Utbyggingsavtaler - byrdefordeling i ubalanse

Etter oppdrag fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet



1. Oppdraget

Denne rapporten er Bygg21s svar på KMDs tillegg til mandat gitt 05.03.2018. KMD ber Bygg21:

  • kartlegge næringens erfaring med dagens bruk av utbyggingsavtaler, og identifisere beste praksis i ulike typer utbyggingsområder, herunder ­byrdefordeling mellom ulike utbyggere.
  • vurdere hensiktsmessigheten av dagens rammer og forutsetninger for utbyggingsavtaler.
  • med utgangspunkt i kartleggingen, foreslå hvordan næringen kan bidra til mer effektiv og raskere utbyggingsprosess.

Rapporten er utarbeidet av Bygg21 med støtte fra:

  • Bygg21 Strategisk råd, som har gitt innspill til hvordan utbyggingsav­talene kan støtte effektiv utbygging på en bedre måte. Innspillene er ­innarbeidet i rapporten.
  • Prognosesenteret, som på oppdrag fra Bygg21 har kartlagt næringens erfaring med dagens bruk av utbyggingsavtaler. Prognosesenterets rapport er vedlagt.
  • Et advokatutvalg sammensatt av advokater fra advokatfirmaene Kluge, Haavind og Føyen Torkildsen, som på oppdrag for Bygg21 har vurdert rammer og forutsetninger og gitt innspill til de forbedringsforslag Bygg21 fremmer i denne rapporten. Advokatutvalgets rapport med tilleggs­rapport er vedlagt.

Rapporten og dens vedlegg er nyansert der det er forskjeller i bruk av utbyg­gingsavtaler mellom by- og landkommuner, store og små utbyggere, enkeltstående utbygging, utbyggingsområder, fortetting og bytransformasjon.

2. Trenger vi utbyggingsavtaler?

Utbyggingsavtaler er viktige redskap i realiseringen av reguleringsplaner. Tiltak som faller utenfor rammene for opparbeidelsespålegg etter pbl §§ 18-1 og 18-2, kan kommunen bare kreve opparbeidet med hjemmel i en utbyggingsavtale. Riktig brukt kan utbyggingsavtaler bidra til en balansert fordeling av byrdene ved gjennomføring av rekkefølgebelagte tiltak etter planen. Derfor trenger vi utbyggingsavtaler.

Lovens rammer fremstår i hovedsak som gode. Det er imidlertid et gjennomgående trekk at dagens praksis avviker fra gjeldene rammer for utbyggingsavtaler.

Potensialet for mer effektive og raskere utbyggingsprosesser er derfor først og fremst knyttet til en forbedring av kommunenes og utbyggernes praksis. Avviket mellom praksis og lovens rammer synes dels å bero på for liten kunnskap om og fokus på gjeldende regler, manglende fokus på og respekt for lovens rammer, og at sentrale begreper i loven byr på tolknings­tvil. KMD må utrede begrepene nødvendig, rimelig og forholdsmessig, klargjøre regelverket og ikke minst veilede partene slik at lovens rammer i langt større grad etterleves.

3. Om utbyggingsavtaler

En utbyggingsavtale er «en avtale mellom kommunen og grunneier eller utbygger om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens planmyndighet etter denne lov og som gjelder gjennomføring av kom­munal arealplan» (pbl § 17-1), – i praksis som oftest en reguleringsplan.

For å kunne gjennomføre reguleringsplanen er det ofte nødvendig å inngå utbyggingsavtale. Dette gjelder særlig for andre tiltak enn dem som kommunen har hjemmel i pbl §§ 18-1 og 18-2 til å pålegge utbygger, nemlig å opparbeide og bekoste veg og hovedledning for vann og avløp frem til og langs tomta samt fellesarealer. Utbyggingsavtale kan være aktuelt også i sistnevnte tilfeller, dersom tiltakene som gjennomføres overskrider dimensjonsgrensene satt i pbl § 18-1.

En utbyggingsavtale skal være frivillig, men utbyggerne opplever det annerledes. Advokatutvalget uttaler:

Selv om kommunen ikke kan kreve at utbygger inngår utbyggingsavtale, vil utbygger i praksis ofte oppleve liten valgfrihet, fordi kommunen forutsetter at utbygger har forpliktet seg i utbyggingsavtale før et reguleringsforslag vedtas eller før det gis byggetillatelse i henhold til vedtatt plan. I praksis er det heller ikke uvanlig at kommunene krever utbyggingsavtale, selv om slik avtale strengt tatt ikke er nødvendig for å gjennomføre planen, f. eks. fordi de tiltak utbygger skal utføre kan pålegges i medhold av pbl § 18-1 og derfor ikke krever ­utbyggingsavtale.

Når kommunen både opptrer som planmyndighet og avtalepart, stiller dette særlige krav til kommunen om å skille mellom de to rollene og utvise god forvaltningsskikk. Se også advokatutvalget påpekning av den uheldige ordlyden i § 17-2 som kan misforstås til at utbygging ikke kan skje med mindre utbyggingsavtale er inngått, jf. utvalgets rapport side 7.

Bruk av utbyggingsavtale der slik avtale ikke er nødvendig kan både ­forsinke og fordyre utbyggingen. Alternativet er å gå rett på byggesak etter at planvedtak er fattet. Bruk av utbyggingsavtale er imidlertid ofte nødvendig i mer sammensatte reguleringsområder.

Utbyggingsavtalen skal bidra til en effektiv og forutsigbar gjennomføring av reguleringsplanen innen rimelig tid. Advokatutvalget argumenterer godt for at rimelig gjennomføringstid for reguleringsplaner normalt ikke bør strekke seg ut over 5-10 år, med mindre planen f eks gjelder et større transformasjonsområde.

Dagens tolkningsrom i tilknytning til § 17-3 – begrepene nødvendig, rimelig og forholdsmessig er for stort. Det er behov for presisering og klargjøring. Bygg21 har tidligere pekt på viktigheten av at begrepene presiseres gjennom en NOU eller på tilsvarende måte.

4. Dagens praksis

Næringens og kommunenes erfaring med dagens bruk av utbyggingsav­taler er kartlagt. Vi har identifisert beste praksis i ulike type utbyggingsområder, herunder byrdefordeling mellom ulike utbyggere.

1. Advokatutvalgets erfaring med dagens bruk av utbyggingsavtaler

Advokatutvalget erfarer at det gjennomgående er både for liten kunnskap om og for lite fokus på de rettslige rammene i pbl § 17-3 for utbyggingsav­talers innhold og at det knytter seg usikkerhet til hva som ligger i de rettslige standardene nødvendig, rimelig og forholdsmessig.

Samtidig erfarer mange utbyggere at det ofte er de kommunene som har høyest kompetanse og de beste forutsetninger for å kjenne regelverket, som fraviker lovens rammer mest og oftest.

Årsakene til avvik er sammensatt, men det er en kjensgjerning at rammene i § 17-3 svært ofte blir overtrådt og at utbygger mer eller mindre frivillig aksepterer vilkår/bidrag som går ut over lovens rammer. Advokatutvalget skriver blant annet:

Utbygger har ofte behov for å komme i gang med ønsket utbygging så snart som mulig, av hensyn til finansieringskostnader, forpliktelser overfor kjøpere/leietakere o.l. og er derfor tilbøyelig til å godta krav fra kommunens side, for å unngå fordyrende forsinkelser. Utbygger befinner seg derfor ofte i en svak forhandlingsposisjon, noe som lett kan føre til urimelig byrdefulle og ubalanserte utbyggingsavtaler, også i tilfeller som strengt tatt ikke krever inngåelse av utbyggingsavtale. Dette er en uheldig praksis.

Utbyggerne vegrer seg også for å protestere, av frykt for at prosessen skal komplisere, forsinke og hindre utbygging, og er dessuten lite tilbøyelige til å prøve utbyggingsavtalens gyldighet i ettertid. Vi har derfor liten retts­praksis i tilknytning til utbyggingsavtaler. Det finnes heller intet overordnet kontrollorgan i forvaltningen som kan vurdere en utbyggingsavtales gyldighet. Derfor er det grunn til å tro at mange «biter i det sure eplet» og går med på utbyggingsavtaler som påfører dem og andre ledd i verdikjeden uforholdsmessige, økonomiske byrder. Ikke få byggebudsjetter sprekker på grunn av tyngende og uventede vilkår/kostnader, som oppstår sent i planprosessen.

Mange utbyggere opplever dessuten at de møter liten forståelse i kommunene for den økonomiske siden av utbyggingsprosjekter. Advokatut­valget uttaler i den forbindelse:

Utvalget erfarer også at det skaper utfordringer i forhandlinger om utbyggingsavtaler at enkelte kommuner synes å mangle nødvendig kommersiell forståelse, alternativt at kommunen ikke ønsker eller ser behovet for å ta hensyn til kommersielle forhold i forhandlinger om utbyggingsavtaler. Dette kan forklares med gode tider innenfor eiendomsutvikling samt stor utbyggingsvilje i pressområdene. Holdningen om at bidrag pålagt i utbyggingsavtaler kun knytter seg til utbyggers bunnlinje, vil nok måtte revurderes dersom markedet endres. Det er da ikke nødvendigvis tale om at kommunen skal vurdere hvilken fortjeneste utbygger bør ha i prosjektet, men en forståelse for at eksempelvis avtalt opp­deling av bidrag og valg av forfallstidspunkt for bidragene, kan ha betydning for utbyggers gjennomføringsevne.

At planen skal være praktisk og økonomisk realiserbar blir ikke tilstrekkelig vektlagt. Heller ikke at den bør være mulig å realisere innen rimelig tid (5-10 år). Det er ikke uvanlig at rekkefølgekrav er så tyngende at de hindrer eller forsinker utbygging etter planen.

Utbygger har behov for forutsigbarhet. Kommunene skal klargjøre forutsetninger for bruk gjennom sine forutsigbarhetsvedtak. Noen kommuner fatter forutsigbarhetsvedtak som er lite konkrete. Disse gir ingen reell forutsigbarhet ved forhandling om utbyggingsavtale. Andre kommuner fatter forutsigbarhetsvedtak som går for langt i å binde opp kommunens forhandlere, eksempelvis gjennom prinsippvedtak om mva.-kompensasjon, slik at det er lite igjen å forhandle om, som kan bidra til en balansert utbyggingsavtale. Ekstra ille blir det når kommunens forutsigbarhetsvedtak blir etterfulgt av nye og strengere betingelser fra kommunen og/eller statlige sektormyndigheter ut over i planprosessen. Denne type endringer over tid er ikke uvanlig.

I mange tilfelle erfarer advokatutvalget at kommunen ikke oppfyller sine forpliktelser etter utbyggingsavtalen til avtalt tid, eller at det fra kommunens side legges opp til at innbetalt kontantbidrag kan omfordeles til andre infrastrukturtiltak i kommunen. Dette er en uheldig praksis. Kommunene benytter tidvis sin rolle som reguleringsmyndighet på en måte som rokker ved frivillighetsprinsippet. Det er ikke uvanlig at kommunen stiller krav om at det foreligger et ferdig fremforhandlet utkast til utbyggingsavtale for at planforslaget skal kunne legges ut til offentlig ettersyn eller forelegges kommunestyret for vedtak. Også dette er en uheldig praksis og utslag av kommunens rolleblanding.

2. Næringens erfaring med dagens bruk av utbyggingsavtaler

Prognosesenteret har kartlagt erfaringene til respondenter som har direkte ansvar og oppgaver i utvikling av utbyggingsavtaler. Senteret har brukt bransjeforeningene og en egen referansegruppe samt advokatutvalget for å designe spørsmål og finne relevante respondenter. Referansegruppen har blant annet bestått av Christian Joys og Thor Olaf Askjer, som begge har ledet hver sin arbeidsgruppe i Bygg21.

De fleste utbyggere i utgangspunktet har stor forståelse for og vilje til å bidra til infrastruktur og andre tiltak som følger av en utbygging, og som kommer nærområdet til gode. Utbyggernes negative reaksjoner gjelder først og fremst tiltak med liten eller ingen tilknytning til det aktuelle ­prosjektet.

Advokatutvalget deler denne erfaringen og uttaler: 

Jo fjernere forholdet er mellom utbyggingsprosjektet og det rekkefølgebelagte tiltaket, desto mindre forståelse vil utbygger ha for et gjennomføringskrav. ­Rekkefølgebelagte tiltak som kommer inn sent i planprosessen mislikes dess­uten sterkt. Utbygger har behov for forutsigbarhet med hensyn til alle kost­nader som vil påløpe, for å kunne vurdere om prosjektet er økonomisk realiserbart og for å kunne forberede inndekning av kostnadene gjennom avtaler om salg eller utleie.

76 av 99 respondenter har vært part i en utbyggingsavtale. Majoriteten har direkte erfaring med færre enn 5 avtaler, og erfaring fra utbyggingsområder, med enkeltstående bygg og bytransformasjon som minst frekvente type utbygging.

Prognosesenterets funn gjennom questback-undersøkelsen sammen­faller med advokatutvalgets erfaringer:

  • Majoriteten av utbyggerne mener forhandlingene om UB-avtalen har fungert dårlig, mens kommunene opplever at forhandlingene har fungert godt. Spesielt i Oslo og Bergen mener respondentene at forhandlingene har fungert dårlig. Blant de store byene er de mest fornøyd med forhandlingene i Trondheim, men det ser ut til at det generelt er mer misnøye med forhandlingene i byene og at det fungerer bedre i mindre kommuner.
  • Majoriteten av respondentene mener UB-avtalen har bidratt positivt til både området som helhet og prosjektet til respondentens organisasjon – dette enes utbyggerne og kommunen om. I kommunene Oslo og Bergen er de minst positive til hvordan UB-avtalen har bidratt til området, mens respondentene fra mindre kommuner er mer fornøyd.
  • Utbyggerne opplever at byrdefordelingen mellom utbygger og kommune er uforholdsmessig stor for utbygger, mens kommunene opplever byrdefordelingen som balansert. Spesielt i Bergen og Oslo oppleves byrdefordelingen som uforholdsmessig stor for utbyggere. I mindre kommuner mener respondentene at byrdefordelingen er mer balansert. Byrdefordelingen mellom utbyggerne i UB-avtalen oppleves i stor grad som balansert av de mellomstore og største utbyggerne, mens de minste utbyggerne mener byrden har vært uforholdsmessig stor for dem selv.
  • Skjev byrdefordeling og manglende forutsigbarhet oppgis som viktigste grunner til at UB-avtalen ikke har fungert optimalt, dette trekkes spesielt frem av de private utbyggerne. Skjev byrdefordeling er hyppigst nevnte årsak for de minste utbyggerne, mens kommunene også trekker frem «nye forutsetninger som kommer underveis» som en årsak til at det ikke har fungert optimalt. Manglende forutsigbarhet trekkes frem som desidert viktigste årsak til at UB-avtalene i Oslo ikke har fungert optimalt.

Spriket i virkelighetsoppfatningen mellom utbyggere og kommuner, indikerer at det ikke bare er forskjellig lovforståelse som ligger til grunn for at mange utbyggere opplever utbyggingsavtaler som unødig krevende og ­urimelige, men at det også kan følge av manglende fokus på og respekt for lovens rammer. Avstanden kan også skyldes forskjellige holdninger og manglende avstemming av forventninger ved oppstart av prosessen. Sistnevnte er viet stor oppmerksomhet og grundig gjennomgått i Bygg21s beste praksisveileder «Steg for steg – veien til gode reguleringsplaner».

Andre funn i Prognosesenterets undersøkelse:

  • Utbyggerne i pressområdene er mer villige til å akseptere vilkår de finner urimelige og ubalanserte. Kommunene utenfor pressområdene er i større grad på «tilbydersiden» og positive til selv å bidra til gjennomføring av planen.
  • Hyppigst nevnte type bidrag er vei med fortau og gang- og sykkelvei. Vei, vann og avløp til og langs egen tomt kan kommunen pålegge utbygger i medhold av pbl § 18-1. Det er følgelig ikke nødvendig med utbyggings­avtale for slike tiltak i det omfang som undersøkelsen indikerer.
  • Majoriteten av respondentene er positive til standardiserte fordelingsmodeller i utbyggingsavtalen. De private utbyggerne er mest positive.
  • Det er stor variasjon rundt avtaler om mva.-kompensasjon. 54 % av respondentene har ikke inngått avtale om mva.-kompensasjon. Bant dem som har inngått avtale har majoriteten fått mellom 90 og 100 % av mva. kompensert. Kommuner i Hordaland og Oslo kommune kompen­serer minst.
  • På landsbasis er kun 44 % av utbyggingsavtalene blitt forhandlet parallelt med planprosessen. Akershus, Oslo og Buskerud skiller seg positivt ut ved at mer enn 70 % av utbyggingsavtalene er inngått i forbindelse med planvedtaket i. I Vest-Agder, Nordland og Troms ble ingen utbyggingsavtaler inngått samtidig med planvedtaket.

For mer nyanserte funn henvises til Prognosesenterets rapport. Prognosesenteret har for øvrig et materiale som kan krysskobles og nyanseres ut over det som fremgår av vedlagte rapport.

3. Andre erfaringer

Det vises til Bygg21s tidligere rapporter som alle henviser til beste praksis og et mangfold av erfaringer og utredninger, som bekrefter Prognose­senterets kartlegging.

Andre land skiller ikke mellom teknisk og sosial infrastruktur, slik vi gjør, og har praksis for å rekkefølgebelegge og avtale at eksempelvis skolebygg skal være ferdig når et gitt antall boliger er innflyttet. Tilsvarende mekanismer benyttes eksempelvis for bibliotek, brannstasjon, barnehave og annen sosial infrastruktur. Dette fremstår som mer hensiktsmessig enn å trekke grensen mellom teknisk og sosial infrastruktur slik det gjøres i Norge.

5. Konsekvenser

Dagens praksis samsvarer dårlig med regelverket og kan hindre at steds­utviklingen ikke blir som ønsket. Effektiviteten i utbyggingsprosessene blir redusert gjennom tap av tid og unødig kostnadsøkning. Praksisen knyttet til utbyggingsavtaler kan i verste fall føre til at reguleringsplanen ikke blir realisert.

Effekt blir derved motsatt av det som opprinnelig var hensikten med utbyggingsavtalene. Advokatutvalget uttaler i den forbindelse:

Rammene for utbyggingsavtalers innhold i plan- og bygningsloven kapittel 17 ble gitt nettopp for å hindre et tiltagende problem knyttet til urimelige og ­ubalanserte utbyggingsavtaler, under tiden grensende til myndighetsmisbruk. Det samme gjelder forbudet mot sosial infrastruktur gitt i forskrift til plan- og bygningsloven, men som det kan reises spørsmål ved hensiktsmessigheten av. Det er advokatutvalgets erfaring at rammene som følger av § 17-3 – nødvendig, rimelig og forholdsmessig, – svært ofte blir overtrådt. Dette kan dels skyldes mangelfull kunnskap om lovens rammer, dels manglende respekt for de lov­pålagte begrensningene, men også en viss tolkningstvil med hensyn til de rettslige standardene nødvendig, rimelig og forholdsmessig.

6. Hva må forbedres?

1. Kompetanse og forståelse

Utbyggingsavtaler og reguleringsplaner kan bli gode og effektive hvis partene har god kompetanse om de rettslige rammene og gjensidig forståelse for hverandres posisjon og interesser. Kunnskap om og respekt for de rettslige rammene for utbyggingsavtaler er jevnt over for dårlig både hos utbyggere og i kommuner. De fleste utbyggere har forståelse for og vilje til å bidra til nærområdets utvikling. Kommunene har mindre forståelse for og kunnskap om de kommersielle vilkår for utbyggingen, og oppstiller i blant krav om tiltak som ikke lar seg realisere innen rimelig tid og derfor nærmest virker som byggeforbud.

Det er behov for et overordnet kontrollorgan som kan vurdere gyldigheten av en utbyggingsavtale, der en av partene opplever at avtalen er urimelig og ubalansert og/eller at planarbeidet står i fare for stanse opp på grunn av uenighet om avtalevilkårene.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget mener det er behov for en styrking av kompetansen hva gjelder de rettslige rammer for utbyggingsavtaler. Utvalget mener at departementet bør innta en mer aktiv veiledningsrolle og at det bør vurderes innført en ordning med rådgivende lovlighetskontroll av inngåtte utbyggingsavtaler.

2. Frivillighet

En utbyggingsavtale skal være basert på frivillighet. Likevel utnytter mange kommuner rollen som reguleringsmyndighet til å tvinge utbyggere til å inngå utbyggingsavtaler. Noen kommuner stiller krav om at det skal foreligge et ferdig avtaleutkast før planforslaget kan legges ut til offentlig ettersyn eller forelegges kommunestyret for vedtak. Dette er lovstridig. Utbyggere velger likevel å følge kommunens krav om utbyggingsavtale, for å unngå forsinkelse eller stans i reguleringsarbeidet.

Advokatutvalgets anbefaling

Utvalget mener det er et behov for at frivillighetsaspektet ved utbyggingsavtaler fremheves ytterligere i veiledningsmateriell eller på annen måte. Departementet bør også klargjøre i veiledningsmateriell at kommunens krevende «dobbeltrolle» som reguleringsmyndighet og avtalepart forutsetter en særlig oppmerksomhet på ivaretakelse av hensynet til god forvaltningsskikk.

3. Forutsigbarhet

Bygg21 har tidligere påpekt betydningen av at reguleringsplaner må være forutsigbare og fleksible, slik at de kan realiseres i et marked som svinger over tid. Detaljeringen må begrenses til det som er nødvendig for reguleringsplanens funksjon som styrings- og informasjonsverktøy.

En utbyggingsavtale bør som hovedregel forhandles parallelt med planprosessen, slik at det blir lettere å påse at planen får bestemmelser (les ­rekkefølgekrav) som lar seg realisere innen rimelig tid og innenfor lovens rammer for balanserte utbyggingsavtaler. Mens Oslo/Akershus og Buskerud har inngått utbyggingsavtale i forbindelse med planvedtaket i 70 % av tilfellene, er et kun 44 % av utbyggingsavtalene inngått samtidig med planvedtak, på landsbasis.

Kommunenes forutsigbarhetsvedtak etter pbl § 17-2 er ofte mangelfulle og gir liten forutberegnelighet. Dessuten endres krav og vilkår fra kommunen og statlige etater ofte under planprosessen, på en måte som øker kostnadene, hindrer fremdrift og noen ganger fører til at ønsket utvikling og/eller tiltak ikke blir realisert.

Rundskriv H-2/14 fra KMD understreker betydningen av at varsel om innsigelse skal komme fram så tidlig som mulig i planprosessen. Bygg21 har tidligere foreslått at KMD tydeliggjør når adgangen til å fremme inn­sigelse bortfaller. Det er nødvendig å understreke behovet for og hånd­hevingen av en slik tidsfrist. Det er et tilsvarende behov for å sette frister for innspill til rekkefølgekrav i reguleringsbestemmelsene, og til krav/vilkår i utbyggingsavtaler.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget mener at kommunene bør tilstrebe å fatte forutsigbarhetsvedtak iht. pbl § 17-2 som skaper reell forutsigbarhet for utbygger i forhandlinger om utbyggingsavtaler, og unngå at det sent i prosessen presenteres nye forutset­ninger for utbyggingsavtalen. For å ivareta fleksibilitet, mulighet for å forhandle frem konkret og individuelt tilpassede utbyggingsavtaler som ligger innenfor rammene av pbl § 17-3, bør kommuner være varsomme med å binde opp ­elementer i utbyggingsavtaler i prinsippvedtak og lignende.

Utvalget anbefaler at det vurderes tidsfrister for innspill til rekkefølgekrav, herunder utbyggingsavtale, fra kommunens fagetater og ikke-kommunale ­sektormyndigheter for å sikre tidlig involvering fra disse.

4. Rekkefølgekrav – balansert byrdefordeling

En utbyggingsavtale gjelder gjennomføring av kommunal arealplan, i de aller fleste tilfeller en reguleringsplan. En gyldig utbyggingsavtale forut­setter derfor at det ligger en gyldig reguleringsplan til grunn for avtalen. I praksis er det de innholdsmessige rammene for hva det kan gis rekke­følgekrav om i medhold av pbl § 12-7 (1) nr. 10, som skaper de største utfordringene. Det følger av § 12-7(1) at det « i nødvendig utstrekning» kan gis bestemmelser til arealformål i planen. Bygg21 erfarer at det gis rekkefølgebestemmelser som strider mot nødvendighetskriteriet. Sammen med en forventning fra kommunen om at det skal inngås utbyggingsavtale, legger dette et press på utbygger for å godta krav og vilkår i utbyggingsavtalen, som er i strid med rammene i § 17-3.

Utbyggingsavtalen skal medvirke til at reguleringsplanens rekkefølgekrav blir fordelt på en balansert måte, i tråd med regelverket. Prognose­senterets rapport påpeker at partene har høyst ulik opplevelse av hvorvidt avtalenes vilkår er balanserte. Tolkningsrommet er for stort. Det er viktig å følge Bygg21s råd om at det må utvikles beste praksis for balansert byrdefordeling i utbyggingsplaner, og at sentrale og omstridte begreper i pbl § 17-3 om innhold i utbyggingsavtaler klargjøres.

Det er også av stor praktisk betydning hvordan rekkefølgekrav utformes. Dersom rekkefølgekrav blir oppdelt og knyttet til de utbyggingsfelt som har den sterkeste planfaglige tilknytning til rekkefølgekravet, vil det gi forutsigbarhet og sikre større grad av byrdefordeling, noe som vil forenkle forhandlingene om utbyggingsavtalen. Forfallstidspunktet for oppfyllelse av rekkefølgekrav må også vurderes konkret, slik at rekkefølgekravet først inntrer på det trinn i utbyggingen, som det er planfaglig grunnlag for kravet.

I reguleringsområder med flere grunneiere/utbyggere bør regulerings­bestemmelsene inneholde en «gjennomførings-matrise» som fordeler de rekkefølgebelagte tiltakene mellom de ulike felt/kvartaler innenfor planen. Dersom rekkefølgekravene i reguleringsplanen er delt opp, vil vi til en viss grad få bukt med «gratispassasjerer» (utbyggere som ikke bærer sin forholdsmessige andel av kostnadene til infrastruktur, som eiendommen får nytte av).

Rekkefølgekrav som går ut på at rekkefølgebelagte tiltak skal være sikret opparbeidet, ved at utbygger yter et kontantbidrag til finansiering av tiltaket, vil i mange tilfeller gi en ønsket fleksibilitet. Det må imidlertid stilles krav til at kommunen utfører de tiltak der utbygger yter kontantbidrag, innen en rimelig frist. Praksis med å omfordele utbyggers kontantbidrag til andre tiltak i kommunen må opphøre. Innbetalingen bør derfor skje til et gjennomføringsfond øremerket for tiltaket.

Ordningen med kontantbidrag bør i visse tilfeller vurderes erstattet av andre ordninger som sikrer at kommunen får utbyggers finansielle bidrag, – så sant tiltakene blir gjennomført innen fastsatt frist. En alternativ ordning hvor det stilles garanti for at utbygger betaler sin del som bør vurderes brukt. En garanti som bortfaller dersom tiltaket ikke blir gjennomført innen avtalt frist. Garanti eller deponering sikrer utbyggers bidrag, mens utbygger samtidig er sikret at bidraget blir anvendt til det avtalte formålet.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget fremhever at reguleringsplaner skal kunne la seg gjennomføre innenfor en rimelig tidshorisont, hvilket er til hinder for rekkefølgekrav som fungerer som skjulte utbyggingshinder. Dette innebærer at i de tilfeller hvor utbygger iht. utbyggingsavtalen betaler et kontantbidrag for et tiltak som skal utføres av ­kommunen, bør utbyggingsavtalen inneholde en frist for gjennomføring og en bestemmelse om tilbakebetalingsplikt for kommunen om tiltaket ikke er gjennomført i tide, for å sikre at utbyggingsavtalen i praksis ikke blir uforholds­messig.

5. Bruk av maler, momentlister og veiledere

Bruk av gode veiledere og maler for utbyggingsavtaler kan være til stor hjelp, særlig når saksbehandler og/eller utbygger mangler kunnskap og erfaring. Alle utbyggingsavtaler skal forhandles individuelt, og det skal i hvert enkelt tilfelle vurderes om krav og vilkår er nødvendige, rimelige og forholdsmessige. Maler og standarder som benyttes av mange kommuner er som regel en anonymisert tidligere inngått utbyggingsavtale, hvor det bare foretas mindre tilpasninger til det aktuelle utbyggingsprosjektet, uten reelle vurderinger av vilkårene mot lovens rammer. Malenes relevans og direkte nytte kan i slike tilfeller være liten. Praksis med «klipp og lim» fører dessuten til at utbyggingsavtalene ofte kan bli mer omfattende enn nødvendig.

Det er behov for veiledningsmateriell og konkrete tolkningsuttalelser som kan bidra til at utbyggingsavtalene i større grad samsvarer med de rettslige rammene, og lovgivers krav til frivillighet.

Bygg21 mener dessuten at det er behov for standard utbyggingsavtaler/mønsteravtaler. Slike standardiserte maler vil synliggjøre at gjennom­føring av reguleringsplan forutsetter ytelser/bidrag både fra utbygger og kommunen, og kan derigjennom bidra til at den enkelte utbyggingsavtale blir mer balansert. En god standard mal for utbyggingsavtaler vil forenkle forhandlingene og bevisstgjøre partene om lovens rammer for utbyggingsavtalens innhold. Det arbeidet som bransjen har gjort over tid med sikte på standardisering er nyttig og bør videreføres. Bygg 21 har på dette punkt et litt avvikende syn fra advokatutvalget, som uttrykte et visst forbehold knyttet til bruken av standard utbyggingsavtaler.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget mener at forbedret veiledningsmateriale, herunder momentlister til utbyggingsavtaler, vil – i større grad enn standardiserte kontraktsformularer/maler – bidra til konkrete, individuelt tilpassede utbyggingsavtaler innenfor de lovbestemte skranker for slike avtaler.

6. Løpende fradragsrett for mva. på infrastruktur

Løpende fradragsrett på mva. for infrastruktur vil gi betydelig kostnadslette og forenkling foruten større grad av likebehandling. Kommunenes svært ulike praktisering vil opphøre.

Norsk Eiendom foreslår i sin «Felles Løft» publikasjon: «Regelverket bør endres slik at det gis løpende fradragsrett for merverdiavgift ved utbygging av offentlig infrastruktur, uavhengig av hvem som er utbygger (privat eller offentlig)». Forslaget er sammenfallende med Bygg21s tidligere forslag.

Utbygging av kommunal infrastruktur må fritas for merverdiavgift ­uavhengig av hvem som bygger og bekoster infrastrukturen, – slik Bygg21 foreslo i rapporten «En god start – beste praksis for plan- og byggeprosesser».

Advokatutvalget har ikke gitt noen anbefaling knyttet til forslaget om å frita offentlig infrastruktur for mva., men har ut fra gjeldende regler pekt på den ­kostnadsmessige betydning av avtale mellom utbygger og kommunen om ­kompensasjon av mva., og at slik avtale kan være av stor betydning for hvorvidt utbyggingsavtalen fremstår som rimelig og balansert.

7. Bygg21s forslag til raskere og mer effektiv utbygging

For at utbyggingsavtalene skal bli gode og effektive må:

  • avtalepartene bedre gjensidig forståelse gjennom tidlig avstemming av interesser, mål og forventninger, også til selve planprosessen1
  • utbyggere og kommunene bedre sin kunnskap om rettslige og øko­nomiske rammer
  • partene øke sin fokus på og respekt for lovens rammer
  • KMD utrede og klargjøre sentrale begreper i loven som byr på tolknings­tvil

Bygg21 foreslår at bygg- og eiendomsnæringen tar et proaktivt grep for at næringens aktører kan tilrettelegge og forhandle med kompetanse og forståelse av reglene. Det blir for passivt bare å peke på skoleverk og myndighetene.

Bygg21 slutter seg i det store og hele til advokatutvalgets vurderinger og anbefalinger, med unntak av pkt. 6.

Styret anbefaler at det bør lages og brukes standardiserte maler for utbyggingsavtaler. Kort oppsummert og fordelt på Bygg21s samarbeids­partnere, næringen og det offentlige, er våre råd som følger:

Næringen

  • Næringen må styrke sin egen kompetanse og forståelse av de rettslige og økonomiske rammene for utbyggingsavtaler, og holde fast ved at utbyggingsavtaler er frivillige.
  • Utbyggere må i større grad vurdere hvorvidt det er hensiktsmessig å inngå en utbyggingsavtale som i innhold kun er en ren kommunal­teknisk gjennomføringsavtale.
  • Utbygger må få anledning til å bruke standardiserte utbyggingsavtaler/maler.2
  • Bruk av standard utbyggingsavtaler må bli en del av Bygg21s fasenorm for reguleringsplaner.

KMD

  • KMD må utrede en ordning med rådgivende lovlighetskontroll av inngåtte utbyggingsavtaler.
  • KMD må klargjøre frivillighetsaspektet tydeligere, herunder klargjøre hvilke krav som stilles til forutsetningsvedtak i pbl § 17-2.
  • KMD må bidra til at alle kommuner følger god forvaltningsskikk og greier å skille mellom rollene som reguleringsmyndighet og avtalepart i utbyggingsavtaler.
  • KMD må fjerne tolkningstvil med hensyn til de rettslige standardene nødvendig, rimelig og forholdsmessig i pbl § 17-3, og følge Bygg21s råd om at disse begrepene utredes bredt for å klargjøre muligheter og begrensninger for avtalens vilkår. Utredningen må gjøres via en NOU eller på tilsvarende måte.
  • KMD må gi Bygg21 eller andre i oppdrag å utarbeide standard mal for utbyggingsavtaler.
  • KMD bes om å utrede innføring av en frist for å komme med innspill til rekkefølgekrav i reguleringsplan og til utbyggingsavtale.

Kommunene

  • Kommunene må bruke utbyggingsavtaler kun når det er nødvendig, og sørge for at avtalene er innenfor lovens rammer.
  • Kommunene må få anledning til å bruke standard mal for utbyggings­avtaler
  • Kommunene må fatte vedtak etter pbl § 17-2, som skaper reell forutsigbarhet, og som reduserer behovet for endrete vilkår og krav videre utover i planprosessen.
  • Kommunene må unngå rekkefølgekrav som i realiteten fungerer som skjulte utbyggingshinder. Rekkefølgekrav må kunne gjennomføres ­praktisk, juridisk og økonomisk i løpet av rimelig tid, som for de fleste reguleringsplaner ikke er ut over 5-10 år.
  • Fagetater og sektormyndigheter må involveres tidlig, og gi innspill til rekkefølgebestemmelser og utbyggingsavtale innenfor en gitt tidsfrist.
  • Dersom et reguleringsforslag ikke lar seg realisere innen overskuelig fremtid bør det ikke vedtas.

1. Partene må bruke Bygg21s beste praksis veileder "steg for steg - veien til gode reguleringsplaner", 2018.
2. Entreprenørforeningen Bygg og Anlegg (EBA) og Norsk Eiendom har et godt materiale som kan foredles sammen med myndighetene og KS.

8. Om arbeidet

Vi takker arbeidets bidragsytere:

  • Prognosesenteret v/ Nejra Macic og hennes team.
  • Prognosesenterets referansegruppe med Thor Olaf Askjer, Christian Joys, …. (Bahr)
  • Advokatutvalg bestående av Ingrid Skaanes Sørensn / Kluge, Jannike Nilsen / Føyen- Torkildsen, og Terese Negaard Sørli / Haavind.
  • Bygg21 Strategisk råd
  • Bransjeforeningene Boligprodusentene, Norsk Eiendom, EBA og ­Byggmesterforbundet

Vedlegg

Advokatutvalgets rapport: Erfaring med bruk av utbyggings­avtaler og identifisere beste praksis, herunder erfaringer knyttet til byrdefordeling mellom partene

1. Innledning

1.2 Bakgrunn for oppdraget

I brev av 5.3.2018 ga KMD følgende oppdrag til Bygg21, som tillegg til mandat for Bygg21-styret 2017 – 2019:

«I 2018 skal Bygg 21:

  • kartlegge næringens erfaring med dagens bruk av utbyggingsavtaler, og identifisere beste praksis i ulike type utbyggingsområder, herunder byrdefordeling mellom ulike utbyggere.
  • vurdere hensiktsmessigheten av dagens rammer og forutsetninger for utbyggingsavtaler.
  • med utgangspunkt i kartleggingen foreslå hvordan næringen kan bidra til mer effektiv og raskere utbyggingsprosess

Kartleggingen skal inkludere en vurdering av forskjeller i bruk av utbyggingsavtaler mellom by- og landkommuner, store og små utbyggere, enkeltstående utbygging, utbyggingsområder, fortetting og bytransformasjon.»

Etter en forutgående tilbudsrunde har Bygg21 utpekt et utvalg bestående av adv. Jannike Nilsen fra Føyen Torkildsen, adv. Terese Negaard Sørli fra Haavind og adv. Ingrid Skaanes Sørensen fra Kluge, til å avgi en ekspert­vurdering med følgende mandat:

«1. Belyser erfaring med dagens bruk av utbyggingsavtaler og identifisere beste praksis, herunder erfaringer knyttet til byrdefordeling mellom partene.

2. Vurderer hensiktsmessigheten av dagens rammer og forutsetninger for utbyggingsavtaler.

3. Kvalitetssikret spørsmål som rettes utvalgte respondenter i oppdrag gitt Prognosesenteret.

4. Gir innspill de forslag Bygg21 vil gi for å effektivisere utbyggingsprosessene.»

Advokatutvalget har gitt innspill til spørsmål foreslått av Prognosesenteret og avleverte en foreløpig rapport til Bygg21 10.6.2018 vedrørende pkt. 1 og 2 i mandatet i påvente av resultatet av Prognosesenterets undersøkelse / kartlegging. Advokatutvalgets endelige rapport ble avlevert 1.8.2018.

1.2 Generelt om utbyggingsavtalen

1.2.1 Forholdet til reguleringsplan

En utbyggingsavtale er et virkemiddel for å realisere og gjennomføre arealplan, vanligvis en reguleringsplan. Reguleringsplanens innhold og særlig reguleringsbestemmelsene er førende for utbyggingsavtalens innhold. En god og balansert utbyggingsavtale, er avhengig av en god reguleringsplan.

Målet for planarbeidet er å utarbeide reguleringsplaner som er i samsvar med overordnede arealplaner og statlige retningslinjer, som ivaretar sektor­myndighetenes og lokalmiljøets interesser, sikrer gjennomføring av forslagsstiller/utbyggers prosjekt innenfor forsvarlige økonomiske rammer og har den nødvendige fleksibilitet til markedsmessige tilpasninger under gjennomføringsfasen.

Reguleringsplanen bør videre være realiserbar innen rimelig tid. Hva som er rimelig tid vil selvfølgelig avhenge av planens omfang og kom­pleksitet, men det kan gi en viss pekepinn at plan- og bygningsloven (pbl) inntil ganske nylig, hadde en gyldighetsfrist på 5 år for reguleringsplaner vedtatt etter privat planinitiativ. En annen pekepinn følger av pbl § 16-2, hvor kommunens rett til ekspropriasjon for gjennomføring av reguleringsplan bortfaller 10 år etter at planvedtaket er kunngjort. Begge eksemplene illustrerer at reguleringsplaner skal kunne realiseres innen overskuelig tid. Dette hensynet er også fremhevet i KMDs veileder for utarbeidelse av reguleringsplaner.

En reguleringsplan som inneholder reguleringsbestemmelser, særlig i form av rekkefølgekrav, som ikke praktisk, juridisk eller økonomisk lar seg realisere innen overskuelig fremtid, bør ikke vedtas. Slike reguleringsplaner er lite tilfredsstillende som grunnlag for utbyggingsavtaler. Forutsetningene for en balansert og rimelig utbyggingsavtale legges allerede i planarbeidet. Utvalgets erfaring er at det ofte fra kommunens side ikke tillegges tilstrekkelig vekt at planen skal være både praktisk og økonomisk realiserbar innen rimelig tid. På utbyggersiden erfarer utvalget på den annen side at det ofte ikke tas til motmæle mot svært tyngende rekkefølgekrav i reguleringsbestemmelsene, for ikke å forsinke vedtagelsen av reguleringsplanen.

1.2.2 Realisering av reguleringsplan

En reguleringsplan skal fastslå hvilket formål arealer innenfor planområdet kan benyttes til og i nødvendig grad, inneholde bestemmelser knyttet til de ulike formålene, herunder bestemmelser om rekkefølgebelagte tiltak. Det reguleringsplanen derimot ikke kan bestemme er hvem som skal gjennomføre de ulike tiltakene i henhold til planen og heller ikke hvem som skal bekoste disse.

Kommunen har imidlertid hjemmel i lov til å pålegge en utbygger å opparbeide (og bekoste) veg og hovedledning for vann og avløp, jf. pbl § 18-1. I regulert strøk kan grunn bare bebygges dersom offentlig vei er opparbeidet så langt den er vist i planen, frem til og langs den side av tomta hvor den har sin adkomst, innenfor nærmere angitt breddebegrensninger. Utbygger kan på tilsvarende måte bli pålagt å legge offentlig hovedavløpsledning og hovedvannledning innenfor nærmere angitte rørdimensjoner. Med hjemmel i pbl § 18-2 kan kommunen endelig kreve at utbygger opparbeider regulert fellesareal og parkbelte langs industristrøk. Utbyggers utlegg til gjennom­føring av slike pålegg kan kreves refundert (kostnadene fordelt) på refusjonspliktig areal, dvs. annet areal som har direkte nytte av det pålagte infrastrukturtiltaket og som er ubebygget eller har et utbyggingspotensial av en viss størrelse, jf. pbl § 18-6. Krav om opparbeidelse av tiltak som er direkte hjemlet i loven, krever ikke hjemmel i utbyggingsavtale. Likevel krever kommuner ofte at det inngås utbyggingsavtale også vedrørende gjennomføring av lovpålagte tiltak.

Typer tiltak som faller utenfor pbl §§ 18-1 og 18-2, kan kommunen ikke pålegge utbygger å utføre. Del av tiltak som nevnt i pbl §§ 18-1 og 18-2, som overskrider dimensjonsgrensene angitt i nevnte bestemmelser, kan kommunen heller ikke pålegge utbygger å utføre eller bekoste. Hjemmel for å kreve gjennomføring av slike tiltak må i tilfelle etableres gjennom utbyggingsavtale etter plan- og bygningsloven kapittel 17 mellom kommunen og utbygger. Det er her utbyggingsavtalen har sin egentlige «misjon».

1.2.3 Hva er en utbyggingsavtale?

Utbyggingsavtaler er definert i pbl § 17-1 som «en avtale mellom kommunen og grunneier eller utbygger om utbygging av et område, som har sitt grunnlag i kommunens planmyndighet etter denne lov og som gjelder gjennomføring av kommunal arealplan».

Selv om rammene for utbyggingsavtaler er fastsatt i plan- og bygningsloven kapittel 17, er en utbyggingsavtale rettslig sett et privatrettslig forhold mellom kommunen og utbygger og reguleres derfor også av avtaleloven. Vi befinner oss altså på avtalerettens område, noe som for eksempel innebærer at ingen har plikt til å inngå en utbyggingsavtale. Den nære tilknytningen til reguleringsplanen, som er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, og det faktum at plan- og bygningsloven setter rammer for utbyggingsavtalers innhold og behandling, innebærer imidlertid at krav til god forvaltningsskikk også gjelder i forhandlinger om og behandling av utbyggingsavtaler.

Selv om kommunen ikke kan kreve at utbygger inngår utbyggingsavtale, vil utbygger i praksis ofte oppleve liten valgfrihet, fordi kommunen forutsetter at utbygger har forpliktet seg i utbyggingsavtale før et reguleringsforslag vedtas eller før det gis byggetillatelse i henhold til vedtatt plan. I praksis er det heller ikke uvanlig at kommunene krever utbyggingsavtale, selv om slik avtale strengt tatt ikke er nødvendig for å gjennomføre planen, f. eks. fordi de tiltak utbygger skal utføre kan pålegges i medhold av pbl § 18-1 og derfor ikke krever utbyggingsavtale.

De særlige prosessreglene som gjelder for utbyggingsavtaler med varsling før oppstart av forhandlinger og utleggelse av avtaleutkastet til offentlig ettersyn med frist for merknader, vil normalt være langt mer tids- og ressurskrevende enn om partene inngår en teknisk opparbeidelsesavtale som kun regulerer krav til standard på materialer og arbeider utbygger skal utføre for kommunen. Når det kun er krav knyttet til utførelsen som reguleres i avtalen, er det ikke behov for en utbyggingsavtale etter kapittel 17, men benyttes likevel i stor utstrekning. Utbygger har ofte behov for å komme i gang med ønsket utbygging så snart som mulig, av hensyn til finansieringskostnader, forpliktelser overfor kjøpere/leietakere o.l. og er derfor tilbøyelig til å godta krav fra kommunens side, for å unngå fordyrende forsinkelser. Utbygger befinner seg derfor ofte i en svak forhandlingsposisjon, noe som lett kan føre til urimelig byrdefulle og ubalanserte utbyggingsavtaler, også i tilfeller som strengt tatt ikke krever inngåelse av utbyggingsavtale. Dette er en uheldig praksis.

Merkostnadene en ubalansert og urimelig utbyggingsavtale påfører et prosjekt, vil til syvende og sist bli en merkostnad for kjøperne eller leietakerne. Særlig i boligprosjekter kan fordyrende tiltak hjemlet i utbyggingsavtale, oppleves som en «særskatt» pålagt de aktuelle boligkjøperne, til tross for at tiltakene dekker et generelt samfunnsbehov og kommer en langt større krets av brukere til nytte.

Rammene for utbyggingsavtalers innhold i plan- og bygningsloven kapittel 17 ble gitt nettopp for å hindre et tiltagende problem knyttet til urimelige og ubalanserte utbyggingsavtaler, under tiden grensende til myndighetsmisbruk. Det samme gjelder forbudet mot sosial infrastruktur gitt i forskrift til plan- og bygningsloven, men som det kan reises spørsmål ved hensiktsmessigheten av. Det er advokatutvalgets erfaring at rammene som følger av § 17-3 – nødvendig, rimelig og forholdsmessig, -svært ofte blir overtrådt. Dette kan dels skyldes mangelfull kunnskap om lovens rammer, dels manglende respekt for de lovpålagte begrensningene, men også en viss tolkningstvil med hensyn til de rettslige standardene nødvendig, rimelig og forholdsmessig.

Utvalget mener dagens rammer for utbyggingsavtalers innhold i all hovedsak er gode og at det ikke er behov for større lovendringer. Problemet ligger mer på praktiseringen av reglene. Utvalget erfarer at rammene i mange tilfeller ikke tillegges vekt og etterleves. Dette synes dels å bero på manglende kunnskap om rammene både blant utbyggere og i kommunene, dels at det hersker usikkerhet om tolkningen av bestemmelsene. I mange tilfeller erfares at kommunen bruker sin sterke posisjon som planmyndighet til å få gjennomslag for tyngende krav overfor utbygger. I andre tilfeller er utbygger villig til og ser kommersielle fordeler ved å påta seg oppgaver ut over lovens rammer. Både de tilfelle hvor kommunen misbruker sin planmyndighet i kontraktsforhandlingene og de tilfellene hvor utbygger påtar seg uforholdsmessige byrder, kanskje for å oppnå en høyere utnyttelsesgrad, er betenkelig rettslig sett.

1.2.4 Videre fremstilling

I det videre vil utvalget redegjøre nærmere for sin erfaring med bruk av utbyggingsavtaler, positive erfaringer – «Beste praksis» og negative erfaringer, samt noen typeutfordringer illustrert ved eksempler. Videre vil utvalget drøfte om gjeldende regler er hensiktsmessige eventuelt om de bør klargjøres og i tilfelle hvordan.

2. Erfaring med bruk av utbyggingsavtaler

2.1 Kompetanse

Overordnet – innledning

Idet utbyggingsavtaler kun kan inngås innenfor de rettslige rammer som følger av plan- og bygningsloven kapittel 17 og annet relevant regelverk, er det en forutsetning for å inngå lovlige avtaler, at både kommunen og utbygger har tilstrekkelig kunnskap og fokus på de rettslige rammene. I tillegg vil det være en stor fordel om begge parter også har en kommersiell forståelse, da dette vil kunne bidra til å skape rimelige og balanserte avtaler.

Erfaring

Rammene for hva det lovlig kan inngås utbyggingsavtale om fremgår av pbl § 17-3(3), som utfylles av den alminnelige forvaltningsrettslige vilkårslæren samt de rammer plan- og bygningslovens § 12-7 (1) nr 10 om ­rekkefølgekrav setter. I tillegg kommer at kjennskap til den lovpålagte ­opparbeidelsesplikten for vei, vann- og avløpsanlegg (pbl § 18-3), refusjonsregelverket (pbl §§ 18-3 flg), verdsettingsprinsipper ved ekspropriasjon (vederlagsloven §§ 4 flg) og de MVA-rettslige rammene for bruk av anleggsbidragsmodellen og justeringsmodellen, kan være helt nødvendig for å kunne foreta en vurdering av om forholdsmessighetsprinsippet i pbl § 17-3(3) er oppfylt eller ikke.

Gode tider innenfor eiendomsutvikling med sterke økonomiske incen­tiver til rask utvikling har gjort at en del utbyggere ikke har tilstrekkelig fokus på de rettslige rammer som følger av pbl § 17-3(3), og har akseptert/påtatt seg bidrag utover det som er nødvendig og forholdsmessig. Erfaringen er at i mange tilfeller har heller ikke kommunen tilstrekkelig fokus på de rettslige rammene for utbyggingsavtaler, og at dette nok også skyldes ­manglende kompetanse. Mange utbygger sitter med en oppfatning om at det ikke har noen hensikt å forhandle med kommunen, og at utbyggings­avtalen ikke er kommet i stand på bakgrunn av reelle forhandlinger.

Utvalgets erfaring er at det blant de fleste utbyggere er stor forståelse for og vilje til å bidra til gjennomføring av rekkefølgebelagte tiltak som møter behov generert av prosjektet og som i tillegg kommer nærområdet til gode. Jo fjernere forholdet er mellom utbyggingsprosjektet og det rekkefølgebelagte tiltaket, desto mindre forståelse vil utbygger ha for et gjennomføringskrav. Rekkefølgebelagte tiltak som kommer inn sent i planprosessen mislikes dessuten sterkt. Utbygger har behov for forutsigbarhet med hensyn til alle kostnader som vil påløpe, for å kunne vurdere om prosjektet er økonomisk realiserbart og for å kunne forberede inndekning av kostnadene gjennom avtaler om salg eller utleie.

Utvalget erfarer også at det skaper utfordringer i forhandlinger om utbyggingsavtaler at enkelte kommuner synes å mangle nødvendig kommersiell forståelse, alternativt at kommunen ikke ønsker eller ser behovet for å ta hensyn til kommersielle forhold i forhandlinger om utbyggingsavtaler. Dette kan forklares med gode tider innenfor eiendomsutvikling samt stor utbyggingsvilje i pressområdene. Holdningen om at bidrag pålagt i utbyggingsavtaler kun knytter seg til utbyggers bunnlinje, vil nok måtte revurderes dersom markedet endres. Det er da ikke nødvendigvis tale om at kommunen skal vurdere hvilken fortjeneste utbygger bør ha i prosjektet, men en forståelse for at eksempelvis avtalt oppdeling av bidrag og valg av forfallstidspunkt for bidragene, kan ha betydning for utbyggers gjennomføringsevne.

Det finnes per i dag ingen alminnelig forvaltningsrettslige overprøvingsmulighet av utbyggingsavtaler. Dette har gjort at det er lite forvaltningspraksis som konkretiserer de innholdsmessige rammene for slike avtaler. Videre antas at selskapsstrukturelle forhold, et godt marked for utvikling og salg av eiendom, lojalitetsbetraktninger og konsekvenser av Rt-2003-764 (Løvenskiold Vækerø AS/Bærums Verk AS måtte bekoste gang- sykkelvei som vilkår for dispensasjon fra reguleringsplan) mm har begrenset antallet tilfeller av domstolsprøving av innholdet i utbyggingsavtaler. Dermed finnes det få avklarende rettsavgjørelser som kan bidra til å øke både fokus på og kompetanse om hvilke innholdsmessige skranker som gjelder for utbyggingsavtaler.

Forslag til tiltak for å øke kompetansen og fokus på de rettslige rammene.

Utvalget mener at det er et sterkt behov for å øke kompetansen og oppmerksomheten på rammene for utbyggingsavtaler, både hos kommuner og utbyggere.

Etter utvalgets vurdering bør det vurderes tiltak som medføre en mer aktiv veiledningsrolle fra departementets side. Etter utvalgets vurdering er det et behov for både generelt veiledningsmateriale og konkrete tolkningsuttalelser, for å klargjøre og bidra til økt fokus på gjeldende rettslige rammer for hva man kan avtale i en utbyggingsavtale. Bruk av mal og veileder kan være til stor hjelp der saksbehandler og/eller utbygger mangler kunnskap/ erfaring. Det er også behov for å presisere når det er behov for utbyggingsavtale og når avtale med fordel kan utelates.

Utvalget mener at det bør vurderes innført en ordning med rådgivende lovlighetskontroll i Kommunal- og moderniseringsdepartementet. En slik ordning kan gå ut på at hver av partene kan forelegge en fremforhandlet avtale for departementet innen et bestemt antall uker etter inngåelse/vedtakelse av kompetent organ. Utvalget mener at foreleggelsen må gjelde for en fullstendig avtale, og ikke for enkeltelementer, idet det vil være totaliteten av avtalen som må vurderes mot de innholdsmessige skranker.

Det må avklares hvilken betydning slik foreleggelse vil ha for gjennomføring av avtalen, men det antas at en foreleggelse må besvares ut relativt raskt, også dersom en skulle komme til at den fremforhandlede avtalen skal gjelde inntil videre.

Det må videre avklares hva som vil være konsekvensen av en foreleggelse som munner ut i en negativ uttalelse, dersom partene allerede har igangsatt utbygging i medhold av avtalen.

Ordningen vil kunne bidra til å trekke opp mer konkrete rammer for innholdet i utbyggingsavtaler, og vil skape forutsigbarhet i den enkelte saken og som veiledning for fremtidige saker. Videre antar utvalget at en slik ordning også vil kunne bidra til et økt fokus på de innholdsmessige skrankene for slike avtaler under forhandlingene, og dermed legge bedre til rette for utbyggingsavtaler som begge parter anser som balanserte og i samsvar med lovens rammer.

Anbefaling

Utvalget mener det er behov for en styrking av kompetansen hva gjelder de rettslige rammer for utbyggingsavtaler. Utvalget mener at departementet bør innta en mer aktiv veiledningsrolle og at det bør vurderes innført en ordning med rådgivende lovlighetskontroll av inngåtte utbyggings­avtaler.

2.2 Frivillighet

Rettslig utgangspunkt

Både forarbeidene og uttalelser fra departementet understreker at utbyggingsavtaler skal være frivillige. Utvalget erfarer imidlertid at det stilles krav om utbyggingsavtale i plan, både som materielle bestemmelser og som rekkefølgekrav. Utvalget ser at kravet om inngåelse av utbyggings­avtale i mange tilfeller hjemles i kommunens forutsigbarhetsvedtak, at det oppstilles som et rekkefølgekrav at utbyggingsavtale skal være inngått før byggetillatelse kan innvilges, samt at det stilles som vilkår for igangsetting av godkjent byggetiltak. Utvalget mener at pbl § 17-2 dermed har fått en noe uheldig ordlyd idet den kan gi inntrykk av at utbygging ikke kan finne sted uten utbyggingsavtale:

«Utbyggingsavtale må ha grunnlag i kommunale vedtak fattet av kommune­styret selv som angir i hvilke tilfeller utbyggingsavtale er en forutsetning for utbygging, og som synliggjør kommunens forventninger til avtalen.» (vår uth.)

Ordlyden er egnet til å misforstås slik at utbygging ikke kan skje med mindre utbyggingsavtale er inngått. Dette var ikke lovgivers hensikt.

Erfaring

På tross av departementets tydelige uttalelser om at inngåelse av utbyggingsavtale er frivillig, erfarer utvalget at kommunen benytter sin rolle som reguleringsmyndighet på en måte som rokker ved frivillighetsprinsippet. Kommunen stiller for eksempel krav om at det skal foreligge et ferdig ­fremforhandlet avtaleutkast for at planen skal kunne legges ut til offentlig ettersyn eller forelegges kommunestyret for vedtak.

Utbygger blir i slike tilfeller mer eller mindre tvunget inn i en avtale med kommunen for å komme videre med utviklingsprosjektet. Partenes forhandlingsposisjoner oppleves i slike tilfeller som lite jevnbyrdige, og det er svært utfordrende å forhandle frem en avtale med balanserte bidrag.

Det finnes flere typetilfeller av avtaler hvor det kan stilles spørsmålet ved «frivillighet» kan være tema – fra de bagatellmessige overskridelser til det utvalget anser som misbruk av reguleringskompetansen.

Typetilfelle 1

I den ene ytterkanten har man de enkle reguleringsplanene med én utbygger og rekkefølgekrav som er «interne» for utbyggingsområdet, reguleringsbestemmelser om kvaliteter mv i utbyggingsområdet, opparbeidelse av vei og VA iht. pbl § 18-1 (uten refusjonsproblemstilling). Her kan det allerede fra starten av være enighet om at det ikke er aktuelt med noe kommunalt bidrag – og utbygger er innforstått med at alle de forutsetninger for utbygging som følger av reguleringsplanen og opparbeidelsesplikten i pbl § 18-1, skal oppfylles av utbygger selv. Likevel forventes at det inngås utbyggingsavtale, som i praksis er en ren gjengivelse av de forutsetninger for utbygging som følger av reguleringsplanen og opparbeidelsesplikten iht. pbl § 18-1. Utbyggingsavtalen benyttes imidlertid fra kommunens side som en mulighet til å stille spesifikke krav til kvaliteten på infrastrukturtiltaket, og avtalen pålegger således noe mer enn det som ligger i en opparbeidelse etter ordinære veinormaler og eventuelle kvalitetsprogram knyttet til planen.

I slike tilfeller, hvor utbyggingsavtalen i realiteten kun er en kommunal­teknisk gjennomføringsavtale, bør utbygger vurdere hvilken hensikt det har å inngå utbyggingsavtale, som i praksis ikke er nødvendig for utbyg­gingen, og som vil kunne forsinke utbyggingen og fordyre prosessen, særlig om kommunen i forhandlingene søker å regulere inn for eksempel nye kvalitetskrav. Alternativet vil kunne være å gå rett på byggesak etter at planvedtak er fattet, uten utbyggingsavtale, eventuelt at partene begrenser seg til å inngå en MVA-avtale.

Typetilfelle 2

I den andre ytterkanten har man situasjonen hvor kommunen ikke vil ta opp forslag til reguleringsplan til behandling uten at ferdig fremforhandlet utbyggingsavtale foreligger. En slik tilnærming er etter utvalgets syn svært uheldig, fordi den innebærer en sammenblanding av kommunens ulike roller som planmyndighet og som part i utbyggingsavtale, og fordi den er direkte i strid med prinsippet om frivillighet.

Anbefaling

Utvalget mener det er et behov for at frivillighetsaspektet ved utbyggingsavtaler fremheves ytter­ligere i veiledningsmateriell eller på annen måte. Departementet bør også klargjøre i veiledningsmateriell at kommunens krevende «dobbeltrolle» som reguleringsmyndighet og avtalepart forutsetter en særlig oppmerksomhet på ivaretakelse av hensynet til god forvaltningsskikk.

2.3 Forutsigbarhet

Overordnet/innledning

Utvalget er av den oppfatning at forutsigbarhet er viktig både for kom­munen og utbygger, før forhandlinger om utbyggingsavtaler settes i gang. Dette er nødvendig for et godt forhandlingsklima mellom partene. Utvalget erfarer at de som forhandler utbyggingsavtaler på vegne av kommunen i mange tilfeller blir bundet av nye politiske føringer, og at det derigjennom oppstår nye forutsetninger for avtalen. Man opplever ofte at allerede fremforhandlende og omforente prinsipper avtalepartene i mellom endres og reverseres av kommunen, uten annen begrunnelse enn en henvisning til nye «føringer». Dette rokker ved utbyggers behov for forutsigbarhet og oppleves av mange utbyggere som uakseptabelt. I verste fall kan slike endrede forutsetninger underveis påvirke den reelle muligheten for å gjennomføre planvedtaket.

Rettslig utgangspunkt

Plan- og bygningslovens § 17-2 synliggjør behovet for forutsigbarhet, og er ment å gi reell forutberegnelighet ved inngåelse av utbyggingsavtaler, i tillegg til at hensynet til likebehandling kan ivaretas.

Det vedtak som skal fattes etter pbl § 17-2 er det såkalte forutsigbarhetsvedtaket. Vedtaket skal angi kommunen egne prioriteringer med hensyn til opparbeiding av infrastruktur, og vise om det forutsettes at utbygger skal bidra for å gjøre området utbyggingsklart. Vedtaket skal gi utbyggere og andre berørte størst mulig forutberegnelighet om hvilke tiltak som må gjennomføres i forbindelse med utviklingen av området, og hvordan kommunen ser for seg realisering av disse tiltakene gjennom utbyggingsavtaler.

Erfaring

Utvalget har merket seg at praktiseringen av pbl § 17-2 er svært varierende. Enkelte kommuner har vedtatt forutsigbarhetsvedtak som er svært lite konkrete, – nærmest bare et kommunestyrevedtak om at utbyggingsavtale forutsettes inngått, – og gir følgelig ikke noen reell forutsigbarhet i forhandlingen.

På den annen side ser en at forutsigbarhetsvedtak som trekker opp for mye av rammene for kommunens forventninger, kan føre til at det kan stilles spørsmål om kravet om at hver utbyggingsavtale skal underlegges en konkret og individuell vurdering er oppfylt.

Enkelte kommuner fatter forutsigbarhetsvedtak som går svært langt i å binde opp kommunens avtalekompetanse ved for eksempel prinsippvedtak om fordeling av mva-kompensasjon. Konsekvensen av dette er at kom­munen og utbygger mister et virkemiddel man kunne ha forhandlet om, for å påse at utbyggingsavtalen er innenfor de innholdsmessige rammene i pbl § 17-3(3). Andre former for vedtak som kan binde opp elementer i forhandlinger om utbyggingsavtaler og redusere fleksibiliteten/avtalefriheten er kommunale avhendingsinstrukser og «prinsippvedtak» om at kommunen ikke skal benytte ekspropriasjonsinstituttet.

Enkelte forutsigbarhetsvedtak gir klare føringer om at utbygger selv skal bære alle utbyggingskostnader med etablering og oppgradering av offentlige anlegg. Slike forhåndsbestemte avklaringer gir en viss forutsigbarhet, men fordrer et særskilt fokus på ivaretakelse av prinsippene om frivillighet og at alle utbyggingsavtaler skal underlegges en konkret og individuell vurdering. I tillegg vil utvalget understreke at både nødvendighetskriteriet og forholdsmessighetskriteriet må vurderes for avtalen som helhet – uavhengig av om enkelte elementer er fastlagt av kommunen på forhånd. Dersom kommunen har fastlagt enkelte elementer til kommunens «fordel» på forhånd, vil dette måtte kompenseres ved kommunens bidrag til gjennomføringen av utbyggingsprosjektet.

En praktisk utfordring er at selv om det foreligger forutsigbarhetsvedtak, så er dette ikke til hinder for at kommunen presenterer nye og strengere forutsetninger/betingelser underveis i reguleringsprosessen. Tilsvarende gjelder også for andre instanser enn kommunen, f. eks. statlig sektor­myndighet.

Etter utvalgets oppfatning er det vanskelig å se at forutsigbarhetsved­takene gir noen reell forutberegnelighet om hvilke forutsetninger kom­munen vil anse som nødvendig i utbyggingsavtalen. Vedtakene fattes i mange tilfeller kun for å ivareta det formelle kravet etter loven, og er lite klargjørende med hensyn til hvilke byrder utbyggere forventes å påta seg i forbindelse med gjennomføringen av arealplanen. Etter utvalgets syn bør det derfor vurderes om det kan være hensiktsmessig å stille tydeligere krav til innholdet i disse vedtakene slik at reell forutsigbarhet oppnås. Slike krav kan for eksempel knytte seg til geografiske avgrensninger innenfor kommunen, type utbyggingstiltak, hvilke prinsipper som skal legges til grunn for kostnadsfordelingen mellom utbygger og kommunen, samt hvilke boligpolitiske hensyn som gjør seg gjeldende i kommunen.

Utvalget ser at dette stiller større krav til kommunen i arbeidet med kommuneplanens arealdel, men mener det i mange tilfeller er et stort behov for at kommunene er tydeligere og mer konkret i sin fremstilling
av hvilke tiltak som må gjennomføres for å gjøre et område utbyggings­modent, utover generelle angivelser i forutsetningsvedtaket om nødvendige, offentlige anlegg, teknisk og blå-grønn infrastrukturtiltak. Slike vedtak sikrer på ingen måte en reell forutberegnelighet for hvilke forpliktelser kommunen forutsetter at utbygger skal påta seg gjennom en ­utbyggingsavtale.

Anbefaling

Utvalget mener at kommunene bør tilstrebe å fatte forutsigbarhetsvedtak iht. pbl § 17-2 som skaper reell forutsigbarhet for utbygger i forhandlinger om utbyggingsavtaler, og unngå at det sent i prosessen presenteres nye forutsetninger for utbyggingsavtalen. For å ivareta fleksibilitet, mulighet for å forhandle frem konkret og individuelt tilpassede utbyggingsavtaler som ligger innenfor rammene av pbl § 17-3, bør kommuner være varsomme med å binde opp elementer i utbyggingsavtaler i prinsippvedtak og lignende.

2.4 Arealplan

Idet utbyggingsavtaler gjelder gjennomføring av arealplan, har utvalget valgt å knytte noen kommentarer til plangrunnlaget.

Reguleringsplan

Selv om det ikke er realistisk eller ønskelig at det oppstilles krav om at reguleringsplan og utbyggingsavtale skal inngås samtidig eller innenfor et bestemt tidsrom, vil utvalget fremheve den tidsmessige fordelen det kan innebære med samtidig behandling. Utvalget understreker at det erfaringsmessig ikke alltid er slik at samtidig behandling gir kortere behandlingstid. Utvalget erfarer imidlertid at partene ved en parallell prosess ofte har en bedre forståelse av hverandres situasjon, hva som er viktig å avtale for å sikre en god gjennomføring, hvilke konsekvenser de enkelte kravene som stilles vil ha for den praktiske gjennomføringen samt den andre partens behov for avklaring av enkeltforhold. Dette er forhold som utvalget mener gir en enklere og smidig prosess.

Reguleringsplanen vil normalt sett være arealplantypen som er gjenstand for forhandlinger og inngåelse av utbyggingsavtale. Det er dermed en forutsetning for en gyldig utbyggingsavtale at reguleringsplanen er gyldig. I praksis er det de innholdsmessige rammer for hva det kan gis rekkefølgekrav om (pbl § 12-7(1) nr 10) som skaper de største utfordringene.

Utvalget har derfor allerede trukket frem betydningen av god kjennskap til hvilke innholdsmessige rammer som stilles for rekkefølgekrav, også ved forhandlinger om utbyggingsavtale.

Utvalget finner videre grunn til å fremheve den praktiske betydningen av hvordan rekkefølgekrav utformes, og i særdeleshet hvilke fordeler det vil gi, både for de praktiske utbyggingsavtaleforhandlingene, for å sikre at nødvendighets- og forholdsmessighetskriteriene er oppfylt og i visse til­feller også for å forenkle etterfølgende byggesaksbehandling. Dersom en i reguleringsplanfasen lykkes i å utforme rekkefølgekrav som er oppdelt og knyttet til de utbyggingsfelt som har den sterkeste planfaglige tilknyt­ningen til rekkefølgekravet, vil det gi forutsigbarhet og forenkle forhand­lingene om utbyggingsavtale samt sikre en større grad av byrdefordeling.

Forfallstidspunkt for oppfyllelse av eventuelle rekkefølgekrav er også et forhold som må vurderes konkret. Dette innebærer at rekkefølgekrav som inntrer på et gitt trinn i utbyggingen (X antall boliger eller BRA) benyttes der det er planfaglig grunnlag for det.

Etter utvalgets vurdering vil rekkefølgekrav som går ut på at rekkefølgebelagte tiltak skal være sikret opparbeidet kunne gi nødvendig fleksibilitet, og derigjennom bidra til å lette gjennomføringen. Ved innbetaling av ­kontantbidrag for sin andel av rekkefølgetiltaket kan utbygger kvittere ut kravet som er stilt i plan og komme videre med prosjektet. Dette er videre en god måte å sikre byrdefordeling og hindre såkalte gratispassasjerer. En slik måte å utforme rekkefølgekrav på fordrer imidlertid at rekkefølge­tiltaket er regulert slik at det lar seg gjøre å kostnadsberegne.

Videre fremstår det som åpenbart at det må stilles krav til at kommunen utfører tiltaket innen en nærmere angitt frist og at dersom tiltaket ikke kommer til utførelse må kontantbidraget tilbakebetales utbygger. Dette for å ivareta de lovpålagte skranker som stilles til partenes bidrag til gjennomføringen. I mange tilfeller erfarer imidlertid utvalget at det fra kommunens side legges opp til at innbetalte kontantbidrag omfordeles til andre infrastrukturtiltak i kommunen.

Utvalget vil videre påpeke at denne måten å utforme rekkefølgekrav på vil kunne bidra til en ytterligere styrket forhandlingsposisjon for kommunen ved at utbygger på tross av innbetaling av sin andel kvitterer ut rekkefølgekravet i henhold til utbyggingsavtalen, fortsatt vil være avhengig av at kommunen innvilger dispensasjon fra reguleringsplanen. Dette gir kommunen ytterligere en mulighet til å stille vilkår i byggesaken.

Forholdet til overordnet plan

Utvalget vil også fremheve betydningen av at kommuneplanens arealdel benyttes som et reelt styringsverktøy for «reguleringsmodne» områder og for transformasjonsområder med endret bruk og høy utnyttelse. At et om­­­­råde blir satt av til bebyggelse og anlegg i kommuneplanens arealdel får juridiske konsekvenser, jf pbl § 12-11, og skaper forventninger om utbyggingsmulighet innen relativt kort tidshorisont.

For å gi forutsigbarhet om hvilke forutsetninger som må oppfylles for å realisere denne utbyggingsmuligheten, bør kommunen vedta bestemmelser om forutsetninger for utbygging av de enkelte felt som er avsatt til bebyggelse og anlegg. Dersom forutsetningene er så kostbare at det er klart at utvikling ikke er realiserbar i planperioden, bør kommunen vurdere om det er planfaglig riktig å signalisere slik fremtidig endret arealbruk i kommuneplanen.

Anbefaling

Utvalget fremhever at reguleringsplaner skal kunne la seg gjennomføre innenfor en rimelig tids­horisont, hvilket er til hinder for rekkefølgekrav som fungerer som skjulte utbyggingshinder. Dette innebærer at i de tilfeller hvor utbygger iht. utbyggingsavtalen betaler et kontantbidrag for et tiltak som skal utføres av kommunen, bør utbyggingsavtalen inneholde en frist for gjennomføring og en bestemmelse om tilbakebetalingsplikt for kommunen om tiltaket ikke er gjennomført i tide, for å sikre at utbyggingsavtalen i praksis ikke blir uforholdsmessig.

2.5 Tidlig involvering av fagetater /unngå nye krav fra eksterne på sent tidspunkt

Nye krav/forutsetninger som kommer til sent i prosessen kan ha stor betydning for utbyggers gjennomføringsevne og kan påvirke balansen i byrdefordeling mellom kommunen og utbygger.

Når rekkefølgekrav introduseres så sent i prosessen som ved offentlig ettersyn, kan det skape utfordringer for tilliten i forhandlingene i tillegg til at kostbare nye krav/forutsetninger kan sette gjennomføringen av regu­leringsplanen på spill.

Utvalget mener at det er viktig at alle forutsetninger for utbyggings­avtalen kommer frem så tidlig som mulig og mener det bør vurderes innført frister for innspill fra kommunens fagetater og ikke-kommunale sektormyndigheter, slik som en kjenner igjen fra innsigelsesinstituttet, jf. pbl §§ 5-4(5) og 5-5. På den måten unngås at rekkefølgebelagte tiltak introduseres sent i planprosessen og på tidspunkt hvor nødvendige tiltak for gjennomføringen av utbyggingen allerede er fastlagt og kostnadsberegnet inn i prosjektet.

Anbefaling

Utvalget anbefaler at det vurderes tidsfrister for innspill til rekkefølgekrav, herunder utbyggings­avtale, fra kommunens fagetater og ikke-kommunale sektormyndigheter for å sikre tidlig ­involvering fra disse.

2.6 Bruk av maler/standardavtale

Utvalget er kjent med at flere kommuner benytter egne maler eller standard­avtaler som utgangspunkt for forhandlinger om utbyggingsavtale. Utvalget har forståelse for at dette i mange tilfeller kan innebære en betydelig for­enkling for partene, men ønsker å peke på enkelte utfordringer ved en slik praksis.

For det første er det utvalgets erfaring at mange av de maler eller standardavtaler som benyttes av kommunene ikke er utarbeidet som mal, men er en mer eller mindre anonymisert tidligere inngått utbyggingsavtale. Dette gjør at «malen» kan inneholde bestemmelser som er helt konkret utformet tilpasset et annet saksforhold, og dermed lite relevant for det utbyggingsprosjektetet den nye avtalen gjelder. Eksempelvis vil malen kunne være utformet med sikte på bruk av anleggsbidragsmodellen, som vil kunne være lite treffende om utbyggingsavtalen skal gjelde tiltak som anleggsbidragsmodellen ikke kan benyttes på.

Videre oppfatter utvalget at en del utbyggingsavtaler er langt mer om­­fattende enn det som er nødvendig, f. eks. fordi det inntas en rekke bestemmelser om teknisk gjennomføring eller andre temaer det ikke er behov for å regulere i den aktuelle avtalen. Utvalget mener det er uheldig om utbyggingsavtalene blir mer omfattende enn nødvendig, og at det i større grad bør henvises til de dokumenter som angir krav til kvalitet og teknisk ­gjennomføring, og som kan vedlegges utbyggingsavtalen.

Utvalget er videre kjent med at bransjen over lengre tid har arbeidet med standardisering av utbyggingsavtaler. Utvalget mener at standardiserte kontraktsformularer utarbeidet av bransjen vil kunne være nyttige som momentlister om hva som bør avtalefestes og derigjennom bidra til redusert tid- og ressursbruk. Utvalget ønsker imidlertid å fremheve at bruk av maler ikke kan erstatte en konkret og individuell vurdering av hva som er nødvendige og forholdsmessige bidrag i den enkelte avtale.

Bruk av maler kan også få betydning for partenes reelle forhandlings­posisjon. Utvalget erfarer at bruk av maler kan innebære at premissene i mange tilfeller anses for å være fastlagt før oppstart av forhandlingene, og at det er vanskelig å få avtalen tilpasset den konkrete utbyggingen fordi kommunen viser til fast kommunal praksis og hensynet til likebehandling. Bruk av maler bør også vurderes ut fra kommunens sterke forhandlings­posisjon som planmyndighet.

Anbefaling

Utvalget mener at forbedret veiledningsmateriale, herunder momentlister til utbyggingsavtaler, vil – i større grad enn standardiserte kontraktsformularer/maler – bidra til konkrete, individuelt ­tilpassede utbyggingsavtaler innenfor de lovbestemte skranker for slike avtaler.

3. Byrdefordelingen

3.1 Rettslig utgangspunkt

Etter pbl § 17-3 (3) oppstilles et nødvendighetsvilkår og forholdsmessighets­krav knyttet til de bidrag som avtales i en utbyggingsavtale.

Å sikre balanserte avtaler mellom utbygger og kommune var noe av begrunnelsen for vedtakelsen av kapittel XI-A i plan- og bygningsloven av 1985, jf Ot.pr. nr. 22 (2004–2005) punkt 2.2.6:

«De uheldige utslagene i praksis har, i tillegg til manglende forutsigbarhet, også bakgrunn i at kommunene bruker sin rolle som plan- og bygningsmyndighet som forhandlingsgrunnlag. Ofte tilbyr de ikke noe annet enn et vedtak som de i og for seg har en plikt til å fatte i henhold til loven (med forbehold om skjønnsmyndigheten f.eks. i forhold til et innsendt planforslag). Når kommunen ikke tilbyr noen annen ytelse enn et vedtak som avtalepartene er avhengige av, kan dette i enkelte tilfeller få karakter av myndighetsmisbruk, noe som igjen har sammenheng med at kommunene i noen tilfeller også setter ensidige vilkår i forkant av avtaleforhandlingene.»

 

Utvalget mener at sitatet vel så gjerne kunne vært uttalt i dag, hvilket tyder på at pbl § 17-3(3) ikke etterleves i praksis. I Ot.prp. nr. 22 (2004–2005) side 55–56 ble det drøftet om man skulle gi rammekrav eller mer detaljerte krav for byrdefordelingen i utbyggingsavtalene. Det ble konkludert med at man skulle begrense seg til rammekrav:

«Departementet vil følge utviklingen, og vurdere behovet for detaljering i forskrift eller annet veiledningsmateriell. Etter departementets vurdering vil det likevel være fornuftig å vurdere utviklingen av avtalepraksis og eventuell rettspraksis før det utarbeides detaljert regelverk.»

Det er utvalgets syn at det er behov for at det gjøres aktive grep for å sikre at avtaler inngås innenfor de rammer som lovgiver har satt.

3.2 Nødvendige bidrag

En utbyggingsavtale kan gå ut på at grunneier eller utbygger skal besørge eller helt eller delvis bekoste tiltak som er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak. Det oppstilles således en rettslig skranke for hvilke bidrag som kan pålegges utbygger som følge av nødvendighetskriteriet.

Utgangspunktet er at utbygger skal kunne pålegges å bidra til etablering og/eller oppgradering av offentlig infrastruktur som blir belastet som følge av det nye tiltaket. Økt utnyttelse bidrar til en merbelastning og behov for oppgradering av offentlig infrastruktur. Utvalget erfarer at det i enkelte saker må skapes forståelse hos utbygger for at dette ikke utelukkende er en kommunal oppgave å løse, og at også de private utviklerne må bidra til denne type samfunnsutvikling.

Utvalgets erfaring er at det er store variasjoner kommunene imellom om hvordan dette nødvendighetsvilkåret håndheves og derigjennom hvilket innhold vilkåret har.

I mange tilfeller ser man at det ikke gjøres en selvstendig vurdering av vilkåret verken fra kommunens eller utbyggers side, og at avkrevde bidrag begrunnes med en henvisning til rekkefølgekravene i reguleringsplanen. Det kan imidlertid være en forskjell på hvilke tiltak som er nødvendige å ha etablert for et ferdig utbygget reguleringsområde og hvilke krav som er nødvendige for gjennomføringen av enkeltutbygging innenfor området. Gjennomføringsfristene må nyanseres i henhold til reelt behov.

Eksempel til illustrasjon:

I rekkefølgebestemmelsene for områdetransformasjon oppstilles krav om etablering av torg, parker, opparbeidelse av veier samt sikret opparbeidet nytt kollektivknutepunkt før ny bebyggelse kan tas i bruk. Det har vært behov for en ny kollektivterminal i kommunen i lang tid, og planlagt transformasjon innebærer at kravet er ytterligere aktualisert. Ved utbygging av et av feltene innenfor planen til privat omsorgsinstitusjon blir utbygger i utbyggingsavtalen pålagt å opparbeide realytelser som vei, fortau og torg innenfor feltet, samt å yte et kontantbidrag til den nye kollektivterminalen. Rekkefølgekravet gir uttrykk for kommunens langsiktige ønske om en ny terminal innenfor området, men tiltaket er ikke regulert og det er ikke fattet vedtak i kommunestyret om å avsette midler til verken planlegging eller utbygging. Det er derfor uklart om det faktisk blir bygget en ny kollektivknutepunkt og uansett ligger en eventuell bygging av kollektivknutepunktet langt frem i tid. Det kan følgelig stilles spørsmål om bidraget til stasjonen er et nødvendig tiltak for gjennomføringen av utbyggingen av institusjonen alene. Kommunen viser imidlertid til rekkefølgekravet om sikret opparbeidet kollektivknutepunkt, og anfører at kravet gjelder for samtlige felter innenfor planen. Det gjøres følgelig ingen vurdering av om bidraget til kollektivknutepunktet faktisk er nødvendig for gjennomføringen av dette utbyggingstiltaket isolert sett. I stedet viser kommunen til ­likhetshensynet. Kommunen er heller ikke villig til å forplikte seg til en frist for gjennomføringen av kontantbidragstiltaket og det aksepteres ingen tilbakebetalingsklausul for det tilfellet kollektivknutepunktet faktisk aldri blir bygget.

Eksempelet illustrerer også utfordringen med omfattende rekkefølge­tiltak som ennå ikke er regulert og hvor det er manglende nærhet mellom utbyggingsprosjekt og rekkefølgetiltaket, slik at nødvendighetskriteriet ikke er oppfylt. Når rekkefølgetiltaket ikke er regulert kan det vanskelig kostnadsberegnes på en måte som kan etterprøves for å sikre en korrekt byrdefordeling mellom utbygger og kommunen samt utbyggerne imellom.

Eksempelet illustrerer også hvor viktig det er å ha fokus på rekkefølgekravene i planprosessen. I mange tilfeller ser vi at utbyggere ikke er tilstrekkelig oppmerksom på hvilke konsekvenser et rekkefølgekrav kan få.

Mange rekkefølgekrav fungerer som byggeforbud, med mindre utbygger inngår utbyggingsavtale med kommunen, hvilket setter utbygger i en vanskelig forhandlingssituasjon. I realiteten fastsetter rekkefølgekravet i slike tilfeller hvem som skal utføre og bekoste det rekkefølgebelagte tiltaket, noe som er i strid med reglene om reguleringsbestemmelsers og dermed rekkefølgekravs innhold.

Utvalget mener det er et behov for en tydeliggjøring av reglene og nærmere føringer for hvilke tiltak som kan rekkefølgebelegges. Utvalget mener også det bør vurderes om det kan være hensiktsmessig at det i tilfeller hvor det kreves bidrag til tiltak som ennå ikke er regulert eller besluttet igangsatt/gjennomført av kommunen eller annen offentlig myndighet, bør stilles krav til at avtalen inneholder frister for gjennomføring samt tilbakebetalingsklausuler dersom tiltaket ikke kommer til utførelse innen avtalte frist. Utvalget ser at flere kommuner ikke legger opp til en tilbakebetaling i slike tilfeller, men at bidraget fra utbygger omfordeles til generell oppgradering av offentlige tiltak i kommunen. Dette er etter utvalgets syn direkte i strid med nødvendighetskriteriet oppstilt i loven.

Utvalget erfarer også at kommuner, og da særlig de som ikke opplever det største utbyggingspresset, selv bidrar til gjennomføring av rekkefølgetiltak som tjener et større område enn det aktuelle utbyggingsfeltet. Et generelt inntrykk er at kommuner i pressområder og/eller med attraktive utbyggingsarealer er mer tilbøyelig til å kreve unødvendige og uforholdsmessige bidrag fra den enkelte utbygger, uten selv å bidra til gjennomføring av planen, mens kommuner med mindre sentral beliggenhet og som ønsker å tiltrekke seg næringsliv og nye innbyggere, er mer tilbøyelig til selv å bidra til gjennomføring av reguleringsplan.

3.3 Byrdefordeling mellom utbygger og kommune

Innledning

Byrdefordelingen mellom utbygger og kommune er det sentrale innholdet i pbl § 17-3(3).

Etter utvalgets erfaring gjøres det i mange tilfeller ingen reell vurdering av forholdsmessigheten i byrdefordelingen mellom utbygger og kommunen. Dette anser utvalget som en vesentlig svakhet ved praktiseringen av gjeldende regelverk.

I vurderingen av partenes bidrag ser man at bidrag fra kommunen i mange tilfeller kun utgjør allerede lovpålagte kommunale oppgaver som drift og vedlikehold av offentlige arealer m.v, og utvalget stiller spørsmål ved om kommunen i slike tilfeller yter et reelt bidrag til gjennomføringen av planen.

Videre ser man at forholdsmessighetsvurderingen i mange tilfeller gjøres med utgangspunkt i utbyggers bidrag som går utover de rekkefølgetiltak som er lagt opp til at gjennomføres som realytelser. Realytelsene som opparbeidelse av vei etc. vurderes ikke som et bidrag på samme måte som kontantbidrag avkrevd for gjennomføring av rekkefølgetiltak i kommunal regi, og hvor rekkefølgekravet kan utkvitteres som «sikret opparbeidet». Forholdsmessighetsvurderingen må etter utvalgets vurdering gjøres på grunnlag av utbyggers samlede bidrag til gjennomføring av regulerings­planen.

Utbyggers øvrige bidrag som avståelse av grunn til offentlige formål verdsettes i mange tilfeller til null i vurderingen av byrdefordelingen. I tillegg krever avtalen at offentlig eide arealer som utbygger er avhengige av for å gjennomføre prosjektet, holdes utenfor ved at det kun avtalefestes at utbygger er forpliktet til å erverve arealene. I mange tilfeller har dette sitt opphav i prinsippvedtak om at kommunen for eksempel ikke gjennomfører makeskifte. Som følge av at avtalen ikke omhandler vilkårene for ervervet, holdes kostnadene utbygger pålegges i de etterfølgende forhandlinger utenfor den avtalte byrdefordelingen. Dette problemet forsterkes ved at de offentlige arealene ofte må erverves til markedspris, mens utbygger må avstå arealer vederlagsfritt. Krav fra administrasjonen om at det inngås utfyllende avtaler etter at utbyggingsavtalen er inngått anses problematisk med tanke på balansen i avtalen men også i forhold til hvem det er som er gitt vedtakskompetanse til å inngå avtaler om gjennomføring av planvedtak.

Utvalget ønsker å peke på et annet forhold av betydning for vurderingen av byrdefordelingen, nemlig manglende, eventuelt ensidige kostnadsberegning av rekkefølgetiltak. Dette gjør det vanskelig å etterprøve forholdsmessigheten i bidragene og balansen i avtalen. At det er kommunen som i de fleste tilfellene foretar kostnadsberegningen og verdivurderer eventuelle arealer som skal inngå i offentlige formål, kan også i mange tilfeller bidra til en ytterligere styrket forhandlingsposisjon for kommunen, som kan få konsekvenser for innholdet og balansen i avtalen.

Som nevnt oppleves det også som et problem med tanke på hvilke bidrag kommune er i posisjon til å tilby, dersom det er fattet prinsippvedtak om for eksempel MVA. I slike tilfeller erfarer utvalget at kommunene har lite igjen i potten av tiltak kommune kan bidra med for at avtalene skal bli balanserte.

Bruk av kontantytelse

Utvalget mener at i de tilfeller hvor utbygger skal betale et kontantbidrag, så forutsetter dette selvsagt at bidraget skal gå til et øremerket tiltak som bidrar til gjennomføring av reguleringsplanen, i praksis bør det skje til et gjennomføringsfond, adskilt fra kommunekassen. Videre er utvalget av den oppfatning at utbygger gjennom utbyggingsavtalen også må kunne forsikre seg om at bidraget benyttes til det øremerkede tiltaket. I forlengelsen av dette kommer, at ved bruk av kontantbidrag, så bør det inntas en bestemmelse om tilbakebetaling dersom tiltaket ikke er realisert innen en bestemt frist.

3.4 Byrdefordeling mellom flere utbyggere

Utvalget ønsker også å trekke frem betydningen av likebehandling mellom ulike utbyggere. Selv om pbl § 17-3(3) ikke peker på likebehandling særskilt, er likebehandlingshensynet er utslag av prinsippet om alminnelig god forvaltningsskikk, som også er relevant ved inngåelse av utbyggingsavtaler. Utvalget minner om at likebehandlingshensynet likevel ikke må gå på bekostning av at utbyggingsavtaler skal være konkret og individuelt forhandlet.

Innenfor disse rammer, peker utvalget på hvordan utbygger og kommune kan ivareta et felles ønske om likebehandling mellom flere utbyggere.

En god byrdefordeling mellom flere utbyggere bør sikres allerede i reguleringsplanen ved at rekkefølgekrav deles opp og legges inn i en «gjennomførings-matrise» i reguleringsbestemmelsene. På den måten blir nødvendige tiltak fordelt på ulike felt i reguleringsplanen. Forut for og i gjennomføringsfasen kan kommunen selv ha en aktiv rolle og sørge for at det velges gjennomføringsmodeller som ivaretar ønsket om balansert ­byrdefordeling mellom utbyggere som har felles interesse i gjennomføring av tiltak til nytte for flere. Dersom rekkefølgekravene i reguleringsplanen er delt opp, vil en kunne få (delvis) bukt med «gratispassasjerproblemet» ved at utbyggers bidrag til gjennomføring av rekkefølgekrav er begrenset til de som er relevante for utbyggers felt, og at det dermed gjenstår rekkefølgekrav til senere utbyggere.

Dersom to eller flere utbyggere skal realisere byggeprosjekt i henhold til samme reguleringsplan eller i henhold til reguleringsplaner med sammenfallende rekkefølgekrav, og realiseringen av utbyggingen vil ligge nært hverandre i tid, vil det i praksis ligge godt til rette for at partene fremforhandler utbyggingsavtale parallelt, slik at det oppnås en så lik byrdefor­deling som pbl § 17-3(3) åpner for.

Dersom realiseringen av de ulike utbyggernes prosjekter ikke ligger nært hverandre i tid, eksempelvis fordi en eller flere utbyggere avventer at den første utbyggeren oppfyller nødvendige rekkefølgekrav, fremhever utvalget at det i utbyggingsavtalen kan inntas en særlig bestemmelse om at utbyggingsavtalen ikke er til hinder for å fremme alminnelig refusjonssak, jf. pbl §§ 18-3 flg. En bevisstgjøring hos andre utbyggere om refusjonsregelverket, kan også bidra til at utbyggere seg imellom kan finne praktiske måter å håndtere refusjonskrav på, uten at det må treffes refusjonsvedtak. Utvalget sikter da til at utbyggere eksempelvis kommer til enighet om et noe lavere refusjonsbidrag enn det som følger av pbl § 18-7, men med et ­tidligere forfallstidspunkt enn det som følger av pbl § 18-10(2).

4. Kartlegging av bruk av utbyggingsavtaler – noen kommentarer

Prognosesenteret har på oppdrag for Bygg21 gjennomført en spørreundersøkelse om erfaringene ved bruk av utbyggingsavtaler. Resultatene av undersøkelsen ble publisert i en rapport 15.6.2018. Ikke uventet samsvarer resultatene av undersøkelsen i stor grad med utvalgets erfaringer, både med hensyn til ulike syn mellom utbyggere og kommunene, og forskjeller mellom pressområder og kommuner med mindre utbyggingstrykk. Det fremkommer ikke resultater av kartleggingen som medfører behov for å endre eller supplere utvalgets rapport pr. 10.6.2018, herunder de anbefalingene utvalget har gitt. Utvalget vil bare knytte noen få kommentarer til enkelte punkter i oppsummeringen innledningsvis i Prognosesenterets rapport.

Det fremkommer at majoriteten av utbyggerne opplevde at forhandlingene om utbyggingsavtalen fungerte dårlig, mens kommunene opplevde at forhandlingene fungerte godt. Utvalget har påpekt at det ofte ikke gjennomføres reelle kontraktsforhandlinger om utbyggingsavtaler, men snarere slik at kommunene stiller vilkår, som om det gjaldt et forvaltningsvedtak. For ikke å forsinke planprosessen synes utbyggerne i stor grad villige til å akseptere vilkår de finner urimelige og ubalanserte. Utenfor pressområdene er kommunene i større grad på «tilbydersiden» for å få en ønsket etablering/utbygging, slik at det oftere blir reelle forhandlinger om hva hver av partene kan bidra med. Utenfor de store byene er det regelmessig en nærmere tilknytning mellom de rekkefølgebelagte tiltakene og utbyggers prosjekt, som forklarer at utbyggere i større grad opplever at tiltakene har bidratt positivt både for eget prosjekt og omgivelsene. Det er lettere å se at kravet til nødvendighet er oppfylt og at byrdefordelingen oppleves som mer balansert. Kartleggingen bekrefter ellers utvalgets erfaring om skjev byrdefordeling og manglende forutsigbarhet som viktigste årsak til misnøye med utbyggingsavtaler, særlig sett fra utbyggers ståsted og at disse er størst i de større byene, som stemmer med utvalgets erfaringer.

Undersøkelsen viser videre at byrdefordelingen mellom utbyggerne i utbyggingsavtalen oppleves i stor grad som balansert av utbyggerne selv. Utvalget erfarer på sin side at utbyggere ofte opplever at de må bære kostnader for tiltak som kommer flere utbyggere/grunneiere til gode, men som er av en slik art at de faller utenfor plan- og bygningslovens refusjonsregler. Opplevelsen av balansert byrdefordeling synes derfor å forutsette at kommunene gjennom utforming av rekkefølgebestemmelser og modeller for byrdefordeling i utbyggingsavtalene, påser at ikke første utbygger i et planområde, blir uforholdsmessig belastet. Det er også viktig at utbyggingsavtalen ikke hindrer bruk av refusjonsreglene, når vilkårene for dette er til stede.

Majoriteten av respondentene stiller seg positive til standardiserte ­fordelingsmodeller i utbyggingsavtalene, men slik at de private utbyggere er mest positive. Dette viser at hensynene til forutsigbarhet og byrdefordeling veier tungt. Utvalget vil minne om at standardiserte byrdefordelingsmodeller likevel ikke kan erstatte kravet om en konkret, individuell vurdering av om avtalen er innenfor lovens rammer.

Undersøkelsen avdekker store variasjoner med hensyn til bruk av avtale om mva-kompensasjon. Mange kommuner bruker mva-avtale til å balansere partenes ytelser i utbyggingsavtalen. Det kan stilles spørsmål ved om mva-avtale er et egentlig bidrag fra kommunen til gjennomføring av utbyggingsavtalen. På den annen side er det av vesentlig økonomisk betydning for utbyggerne om de får en avtale om mva-kompensasjon eller ikke, og i tilfelle hvilken kompensasjonsgrad. Hordaland og Oslo er de fylkene hvor det ifølge undersøkelsen er minst vanlig med mva-avtale. Oslo har som kjent helt sluttet å inngå slike avtaler. Samtidig viser undersøkelsen at det er i Oslo og Bergen at utbyggerne opplever byrdene som uforholdsmessig store.

5. Oppsummering – anbefaling

Utvalgets konklusjon er at det ikke er behov for noen større lovendringer i reglene om utbyggingsavtaler, men at det særlig er behov for ytterligere tiltak for å heve kompetansen om de rettslige rammer som gjelder for denne typen avtaler for å sikre at de utbyggingsavtaler som inngås har et innhold som er i samsvar med pbl § 17-3. Utvalgets erfaring er at det er blitt inngått og fortsatt inngås utbyggingsavtaler som strider mot de innholdsmessige skranker som er fastsatt i pbl § 17-3.

Utvalget anbefaler at departementet inntar en mer aktiv veiledningsrolle for å bidra til å øke kompetansen i bransjen og hos kommunene. Det anbefales at veiledningsmateriell oppdateres og forbedres og at departementet avgir flere fortolkningsuttalelser om utbyggingsavtaler og de rettslige rammer for slike avtaler. I tillegg anbefaler utvalget at det vurderes innført en rådgivende lovlighetskontroll av fremforhandlede utbyggingsavtaler i departementet. Utvalget er av den oppfatning at eksistensen av en slik ordning vil kunne virke disiplinerende på partene i forhandlinger om utbyggingsavtale, og at de fortolkningsuttalelsene som avgis vil kunne gi god praktisk og rettslig veiledning ved fremforhandling av nye utbyggingsavtaler, i tillegg til å bidra til å gi en avklaring av om den konkrete utbyggingsavtalen som er forelagt departementet ligger innenfor rammene av pbl § 17-3.

Tilleggsspørsmål til advokatutvalgets rapport av 1. august 2018 – Utbyggingsavtaler

Advokatutvalget avga rapport om erfaring med bruk av utbyggingsavtaler mv 10.6.2018 og revidert rapport 1.8.2018 (revidert for funn i Prognose­senterets undersøkelse). Deretter har advokatutvalget mottatt oppfølgingsspørsmål 2.8.2018 fra Bygg21, som besvares her.

1. Dere skriver «..at det ofte … ikke tillegges … vekt at planen skal være realiserbar» (s 2). Hvilken hyppighet ligger i «ofte»? Er det en vanlig praksis eller bare noe som forekommer.

Uttalelsen bygger på utvalgets erfaring fra sin rådgivning. Svært mange utbyggere inngår utbyggingsavtaler med kommuner uten juridisk bistand, fordi utbygger ikke har behov for slik bistand, eller antar at man ikke har behov for slik bistand. Disse avtalene vil utvalgets medlemmer kun unntaksvis få innsyn i. Dette innebærer at en del av sakene som utvalgets medlemmer har arbeidet med eller er kjent med, er saker hvor forhandlingene om utbyggingsavtaler har blitt krevende eller at man etter inngåelsen av avtalen ser at avtalen er vanskelig gjennomførbar. Utvalgets uttalelse må følgelig leses i lys av hvilke saker rådgivningen knytter seg til. Det blir da upresist å si at det er «vanlig praksis» at kommuner ikke legger tilstrekkelig vekt på gjennomføring. Realiteten er jo at de aller fleste reguleringsplaner som vedtas blir gjennomført.

Utvalgets uttalelse knytter seg blant annet til utvalgets ønske om at kommunen viser en større kommersielle forståelse ved utarbeidelse av reguleringsplan. Vi sikter da til at en oppdeling av planområdet i felt og oppdeling av rekkefølgekrav vil kunne være et svært effektivt grep for å sikre finan­siering og gjennomføring av hele reguleringsplanen, fremfor få og svært omfattende rekkefølgekrav som må oppfylles i tidlig fase. Dette er typisk en problemstilling som viser at kommuner ikke legger tilstrekkelig vekt på gjennomføring/realisering.

Videre er utvalgets uttalelse knyttet til ønske fra kommunens side om ­rekkefølgekrav som vanskelig kan sies å ha saklig sammenheng med utbyggingen – og som heller ikke er forholdsmessige. Slike rekkefølgekrav vil da utgjøre skjulte utbyggingshindre og skal ikke forekomme, og det ville vært riktigere av kommunen å gi uttrykk for at området ikke er utbyggingsmodent enn å legge inn uforholdsmessig tunge rekkefølgekrav som vilkår for ­gjennomføring.

2. Dere skriver «… rammene som følger av § 17-3 … blir svært ofte overtrådt». Svært ofte indikerer norm mer enn avvik. Om normen er at § 17-3 blir overtrådt indikerer det en tvilsom holdning til regelverket. Om så, hvem er så å bebreide? KMD eller kommunene?

Utvalgets erfaring er at partene har for dårlig kompetanse og for lite fokus på de rettslige rammer som ligger i pbl § 17-3 for innhold i utbyggingsavtaler. Konsekvensen er at i utbyggingsavtaler hvor bidraget fra utbygger går utover den alminnelige opparbeidelsesplikten iht pbl § 18-1, - og en gyldig utbyggingsavtale innenfor de rammer som settes i pbl § 17-3 forutsetter en konkret vurdering av både nødvendighets- og forholdsmessighetskriteriet, - så blir en slik konkret vurdering ofte ikke foretatt. Dermed er det stor risiko for at avtaler har et innhold som ikke er i samsvar med pbl § 17-3. Alternativt så gjøres det en konkret og individuell vurdering, men man lar likevel ikke rammene i pbl § 17-3 være styrende for innholdet. Utvalget ser blant annet at vurderingen gjøres med utgangspunkt i gyldigheten/lovmessigheten av rekkefølgekravene. Dermed har man en rekke tilfeller hvor utbygger mer eller mindre frivillig og med mer eller mindre åpne øyne, aksepterer bidrag som går utover de rettslige rammene i pbl § 17-3. Slik utvalget ser det, kan man derfor ikke utelukkende peke på én part som årsak til en uheldig praksis for denne typen avtaler. Partene (kommuner og utbyggere) har et felles ansvar for å inneha tilstrekkelig kompetanse om rettslige rammer og har et felles ansvar for å etterleve disse. På grunn av den særlig ubalansen mellom partene fordi kommunen er både planmyndighet og part i avtalen, mener utvalget imidlertid at kommunene har et særskilt ansvar for å unnlate å forhandle frem avtaler som innebærer at utbygger bidrar mer enn det pbl § 17-3 åpner for. Utvalget kan ikke se at KMD er å bebreide for at man ikke har fått bukt med den uheldige praksisen, men har likevel kommet med visse forslag/anbefalinger om tiltak fra statlig hold, som kan bidra til å endre praksis.

3. Dere foreslår at KMD etablerer en rådgivende ordning for lovlighetskontroll. Jeg klarer ikke å forestille meg at KMD skulle klare å være tilstrekkelig responsive, slik dere selv påpeker nødvendigheten av. Har noen av dere et kreativt innspill til noe som skulle kunne fungere? Umiddelbar fungerer jo Bygg21 veldig dynamisk innenfor departementale rammer. En rådgivende ordning skal vel først og frem være faglig. Skulle det være mulig å sette sammen et Juridisk råd med mandat fra KMD? Bygg21 har som dere ­skjønner en rådgivende rolle overfor KMD. Dette gir oss en svært hensiktsmessig nærhet til KMDs veldig stive forvaltningsregime.

Utvalget mener at en ordning med lovlighetskontroll (rådgivende) selvsagt må utredes nærmere og at et tidsbegrenset prosjekt eller prøveordning vil kunne være tilstrekkelig for å heve kompetansen og rette fokus mot innholdet i slike avtaler. Utvalget fremhever betydningen av at organet som skal inneha en slik rolle har tilstrekkelig kompetanse og ressurser til at uttalelsene holder høy kvalitet og er utformet på en slik måte at de gir veiledning i andre saker. Responstid vil også være viktig for at lovlighetskontrollen vil komme til nytte i enkeltsaker og dermed være effektiv. Forutsigbarhet på når resultatet av lovlighetskontrollen vil foreligge vil også være viktig for partenes (særlig utbyggers) planlegging. Det vil selvsagt være et spørsmål om ressurser mht om en slik oppgave kan ligge hos departementet og håndteres innen hensiktsmessige tidsfrister. Ordninger med bindende forhåndsuttalelser i skattesaker og tolkningsuttalelser fra Lovavdelingen viser at ordninger med råd­givende uttalelser kan holde høyt faglig nivå og være nyttige virkemidler for å sikre ensartet praksis. Utvalget mener at en ordning med rådgivende lovlighetskontroll vil kunne utføres av departementet eller et særskilt oppnevnt utvalg.

4. Dere drøfter dilemmaene rundt samtidighet i reguleringsvedtak og godkjenning av fremforhandle utbyggingsavtale. Jeg tolker dere dit hen at dere anbefaler samtidighet? Bygg21 har i tidligere arbeid argumentert for samtidighet. Er dere enige?

Utvalget mener at samtidighet i mange saker vil være hensiktsmessig fordi det vil innebære en tidsmessig besparelse og fordi man ved parallell forhandling av utbyggingsavtale må gjøre en vurdering av om regulerings­planen er gjennomførbar – eller om denne inneholder rekkefølgekrav som ikke lar seg realisere uten offentlige bidrag eller ikke lar seg realisere innen en viss tids­horisont. Konkret vurdering av nødvendighet og forholdsmes­sighet i utbyggingsavtaleforhandlinger kan følgelig bidra til å sikre at gjennomførbare ­reguleringsplaner vedtas.

På den annen side, så kan ikke utvalget anbefale samtidighet i alle til­feller. En del reguleringsplaner kan gi så vidt stor fleksibilitet mht fordeling av ulike typer boliger, størrelse på næringsarealer vs boligarealer og tids­horisont før planen er fullt realisert, at forslagsstiller/utbygger ikke er rede for å låse dette fast i utbyggingsavtale samtidig med reguleringsplan­vedtak. Avklaring av fremdrift i andre utbyggingsfelt kan videre påvirke utbyggers posisjon hva gjelder mulighet for felles utbyggingsavtale, håndtering av ­refusjonskrav, felles rekkefølgetiltak og behov for erverv eller avståelse av grunn. Dette kan være avklaringer som ikke faller samtidig i tid med ved­takelse av egen reguleringsplan, og utbygger vil da kunne ha interesse av å avvente inngåelse av utbyggingsavtale til andre elementer er kommet på plass. Videre vil en anbefaling om samtidighet også feilaktig kunne opp­fattes som en «forventning» om at utbyggingsavtale skal inngås, når dette – som utvalget fremhever – skal være frivillig.

5. I vårt tidligere arbeid har vi også vært opptatt av at fleksibiliteten i planene ikke hindres av unødig detaljering i kommuneplan og reguleringsplan. Et forhold som er sterkt beslektet med de forhold dere trekker frem i drøftingen for å øke forutsigbare og realiserbare planer. Kommentar?

Utvalget har trukket frem betydningen av forutsigbarhet, både på kommuneplan- og reguleringsplannivå, samt i forhandlinger om utbyggingsavtale. Utvalget er enig i at «unødig detaljering» i arealplanene er uheldig, men mener samtidig at arealplanene skal oppfylle funksjon som styrings- og informasjonsverktøy, og at dette derfor forutsetter en viss detaljering. Dersom arealplanene blir for ­fleksible, vil de svekkes som både styrings- og informasjonsverktøy i tillegg til at risikoen for tolkningstvil kan bli stor dersom arealplanene er for fleksibelt utformet. Utvalget mener at samtidig regulering- og byggesak (pbl § 12-15) bør være en målsetting i flere «enkle» utbyggingssaker hvor reguleringsplanen med fordel kan være detaljert nok til å gjennomføres i samtidig prosess. I saker hvor samtidig behandling av reguleringsplan og byggesak ikke er aktuelt, mener Utvalget at en for stor grad av detaljering i reguleringsplanen vil kunne innebære at reguleringsplanprosessen blir mer omstendelig og tidkrevende enn nødvendig, samt at reguleringsplanen blir lite fleksibel om utbygger skulle ønske å foreta justeringer av sitt prosjekt.

6. Dere begrunner behovet for veiledningsmateriale og momentlister til erstatning for maler for utbyggingsavtaler på en god måte. Hva da med at Standard Norge har igangsatt arbeid med en Norsk Standard for utbyggingsavtaler? Bør vi foreslå at dette arbeidet opphører?

Utvalget mener at uheldig praksis mht innholdet i utbyggingsavtaler først og fremst kan forklares i at det ikke har vært tilstrekkelig kompetanse og fokus på hva de innholdsmessige skrankene i pbl § 17-3 innebærer, ikke i at man ikke har hatt godt nok malverk. Utvalget mener følgelig at kompetanseheving og fokus på de rettslige rammene er viktigere for å sikre at lovlige avtaler inngås enn at det utelukkende arbeides med malverk. Gevinster ved bruk av maler for utbyggingsavtaler vil, slik utvalget ser det, være størst når partene også har tilstrekkelig kunnskap til og fokus på de rettslige rammene for innholdet i en utbyggingsavtale. Utvalget mener ikke at arbeid med standardisering av utbyggingsavtale bør opphøre, men at dette ikke kan erstatte tiltak for å øke kompetanse og fokus på gjeldende rettslige rammer og de konkrete vurderinger disse krever.

7. Det er vel KMD som må gripe fatt i behovet for en veileder. Er det en ide å foreslå at Bygg21 får i oppdrag å lage et slikt materiale? Et godt sted hvor næringens behov og kompetanse er rikelig tilstede innenfor en statlig forvaltningsstruktur?Utvalget er enig i at dette er et oppdrag som er egnet for Bygg21, men det må forankres/godkjennes av KMD for å inneha den nødvendige autoritet.

Utvalget er enig i at dette er et oppdrag som er egnet for Bygg21, men det må forankres/godkjennes av KMD for å inneha den nødvendige autoritet.

8. Forslaget om en gjennomførings-matrise i reguleringsbestemmelsene (s 18) er godt. Det kreves mye motivasjon og kompetanse for å lage et så krevende dokument. Jeg ville tro at det nødvendig med en sterk veiledning fra KMD eller kanskje pålegg?

Kompleksiteten i en gjennomføringsmatrise vil bero på hvor stor og komplisert reguleringsplanen er. Med det sikter vi til hvor mange rekkefølgekrav som er stilt i reguleringsplanen, antall delfelt og fordelingen av rekkefølgekravene på disse. I tillegg kommer at man må ha innsyn i om likelydende rekkefølgekrav er stilt i andre reguleringsplaner. En gjennomføringsmatrise vil særlig være nyttig om ikke hele reguleringsplanen skal gjennomføres samtidig eller av samme utbygger. Det vil da være naturlig at det inngås flere utbyggingsavtaler for den samme reguleringsplanen. For å kunne foreta en konkret vurdering av nødvendighets- og forholdsmessighets­kravet, så er det nødvendig med en opplisting av hvilke krav som tilfaller det enkelte delfelt. Dette kan være komplisert, men er – slik utvalget ser det – en nødvendig øvelse før utbyggingsavtale inngås. Utvalget mener imidlertid at det ikke bør legges opp til at partene pålegges å utarbeide en slik matrise på en bestemt måte, men at dette kan være et nyttig verktøy for å se til at utbyggingsavtalen kun knytter seg til gjennomføring av nødvendige og forholdsmessige tiltak/bidrag.

9. Bygg21 har i tidligere arbeid pekt på at reduserte økonomiske rammer for kommunene er en viktig årsak til fremveksten av dårlig praksis. Dere erfarer at kommuner som ikke opplever det største utbyggingspresset i større grad bidrar til gjennomføring av rekkefølgetiltak enn presskommunene. Måten dere drøfter på går mer i retning av at årsaken er knyttet til politikernes vilje til å prioritere innenfor dagens rammer. Eller tror vi at kommunene trenger økte rammer for å følge 17-3?

Utvalget har ikke grunnlag for å slå fast noen sammenheng mellom økonomien i den enkelte kommunen og praksis i utbyggingsavtaler. Utvalget antar imidlertid at flere kommuner ville ønsket kompetanseheving og økte ressurser til opplæring, samt mulighet til å bruke mer tid på den enkelte utbyggingsavtale for å sikre at avtalene er innholdsmessig gode og innenfor de rammer som pbl § 17-3 setter. Utvalget utelukker selvsagt ikke at bedre kommuneøkonomi vil kunne bidra positivt for gode utbyggingsavtaler hvor kommunene ikke krever for mye av utbygger – alternativt bidrar med en forholdsmessig del. Utvalget har imidlertid også et inntrykk av at enkelte kommuner og statlige sektormyndigheter rett og slett ser på større private utbyggingsprosjekter som en anledning til å få gjennomført offentlige infrastrukturtiltak, uten kostnad for det offentlige.

10. Dere drøfter praksisen rundt mva, uten at jeg ved første gjennomlesning fant noe forslag til ens praksis. Det er nødvendig å skape lik praksis. Det er nærliggende å fjerne mva på infrastruktur, - for å skape lik praksis, større forutsigbarhet og redusert byrden for de som i siste instans dekker kostnadene. Ikke ulikt det Norsk Eiendom foreslår i sin Fells Løft publikasjon: «Regel­verket bør endres slik at det gis løpende fradragsrett for merverdiavgift ved utbygging av offentlig infrastruktur, uavhengig av hvem som er utbygger (privat eller offentlig)». Mva er å beslektet med utbyggingsavtalens formål at vi gjerne kunne følge Norsk Eiendoms forslag?

Dersom det gis løpende fradragsrett på MVA på infrastruktur vil det selvsagt medføre en betydelig kostnadslettelse og forenkling, hvilket igjen kan stimulere til økt utbygging og raskere realisering av prosjekter. Dette har utvalget selvsagt ikke noe imot.

Utvalget vil likevel fremheve at man ikke ser at det er noen prinsipielt i veien for ulik praksis mht MVA fra kommune til kommune, under forutsetning av at MVA-håndteringen inngår i vurderingen av den totale byrdefordelingen i avtalen. Per i dag er virkeområdet for både justeringsmodellen og anleggsbidragsmodellen i vesentlig grad klarlagt, men det eksisterer selvsagt fortsatt uavklarte spørsmål for særlig anleggsbidragsmodellen (om denne utelukkende kan benyttes på § 18-1-tiltak eller også på andre tiltak fastsatt i reguleringsplan eller avtale). Slik utvalget ser det, bør partene i den enkelte avtale ha avtalefrihet for å finne den løsning for håndtering av MVA som disse mener er mest hensiktsmessig, både der spørsmålet om MVA-håndteringen er rettslig sett avklart, og i de tilfeller hvor dette er uavklart ved inngåelse av utbyggingsavtalen. Av samme grunn er utvalget skeptisk til prinsippvedtak i kommunestyret og bruk/ikke bruk av mva-avtale.