Utbyggingsavtaler - byrdefordeling i ubalanse

6. Hva må forbedres?


1. Kompetanse og forståelse

Utbyggingsavtaler og reguleringsplaner kan bli gode og effektive hvis partene har god kompetanse om de rettslige rammene og gjensidig forståelse for hverandres posisjon og interesser. Kunnskap om og respekt for de rettslige rammene for utbyggingsavtaler er jevnt over for dårlig både hos utbyggere og i kommuner. De fleste utbyggere har forståelse for og vilje til å bidra til nærområdets utvikling. Kommunene har mindre forståelse for og kunnskap om de kommersielle vilkår for utbyggingen, og oppstiller i blant krav om tiltak som ikke lar seg realisere innen rimelig tid og derfor nærmest virker som byggeforbud.

Det er behov for et overordnet kontrollorgan som kan vurdere gyldigheten av en utbyggingsavtale, der en av partene opplever at avtalen er urimelig og ubalansert og/eller at planarbeidet står i fare for stanse opp på grunn av uenighet om avtalevilkårene.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget mener det er behov for en styrking av kompetansen hva gjelder de rettslige rammer for utbyggingsavtaler. Utvalget mener at departementet bør innta en mer aktiv veiledningsrolle og at det bør vurderes innført en ordning med rådgivende lovlighetskontroll av inngåtte utbyggingsavtaler.

2. Frivillighet

En utbyggingsavtale skal være basert på frivillighet. Likevel utnytter mange kommuner rollen som reguleringsmyndighet til å tvinge utbyggere til å inngå utbyggingsavtaler. Noen kommuner stiller krav om at det skal foreligge et ferdig avtaleutkast før planforslaget kan legges ut til offentlig ettersyn eller forelegges kommunestyret for vedtak. Dette er lovstridig. Utbyggere velger likevel å følge kommunens krav om utbyggingsavtale, for å unngå forsinkelse eller stans i reguleringsarbeidet.

Advokatutvalgets anbefaling

Utvalget mener det er et behov for at frivillighetsaspektet ved utbyggingsavtaler fremheves ytterligere i veiledningsmateriell eller på annen måte. Departementet bør også klargjøre i veiledningsmateriell at kommunens krevende «dobbeltrolle» som reguleringsmyndighet og avtalepart forutsetter en særlig oppmerksomhet på ivaretakelse av hensynet til god forvaltningsskikk.

3. Forutsigbarhet

Bygg21 har tidligere påpekt betydningen av at reguleringsplaner må være forutsigbare og fleksible, slik at de kan realiseres i et marked som svinger over tid. Detaljeringen må begrenses til det som er nødvendig for reguleringsplanens funksjon som styrings- og informasjonsverktøy.

En utbyggingsavtale bør som hovedregel forhandles parallelt med planprosessen, slik at det blir lettere å påse at planen får bestemmelser (les ­rekkefølgekrav) som lar seg realisere innen rimelig tid og innenfor lovens rammer for balanserte utbyggingsavtaler. Mens Oslo/Akershus og Buskerud har inngått utbyggingsavtale i forbindelse med planvedtaket i 70 % av tilfellene, er et kun 44 % av utbyggingsavtalene inngått samtidig med planvedtak, på landsbasis.

Kommunenes forutsigbarhetsvedtak etter pbl § 17-2 er ofte mangelfulle og gir liten forutberegnelighet. Dessuten endres krav og vilkår fra kommunen og statlige etater ofte under planprosessen, på en måte som øker kostnadene, hindrer fremdrift og noen ganger fører til at ønsket utvikling og/eller tiltak ikke blir realisert.

Rundskriv H-2/14 fra KMD understreker betydningen av at varsel om innsigelse skal komme fram så tidlig som mulig i planprosessen. Bygg21 har tidligere foreslått at KMD tydeliggjør når adgangen til å fremme inn­sigelse bortfaller. Det er nødvendig å understreke behovet for og hånd­hevingen av en slik tidsfrist. Det er et tilsvarende behov for å sette frister for innspill til rekkefølgekrav i reguleringsbestemmelsene, og til krav/vilkår i utbyggingsavtaler.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget mener at kommunene bør tilstrebe å fatte forutsigbarhetsvedtak iht. pbl § 17-2 som skaper reell forutsigbarhet for utbygger i forhandlinger om utbyggingsavtaler, og unngå at det sent i prosessen presenteres nye forutset­ninger for utbyggingsavtalen. For å ivareta fleksibilitet, mulighet for å forhandle frem konkret og individuelt tilpassede utbyggingsavtaler som ligger innenfor rammene av pbl § 17-3, bør kommuner være varsomme med å binde opp ­elementer i utbyggingsavtaler i prinsippvedtak og lignende.

Utvalget anbefaler at det vurderes tidsfrister for innspill til rekkefølgekrav, herunder utbyggingsavtale, fra kommunens fagetater og ikke-kommunale ­sektormyndigheter for å sikre tidlig involvering fra disse.

4. Rekkefølgekrav – balansert byrdefordeling

En utbyggingsavtale gjelder gjennomføring av kommunal arealplan, i de aller fleste tilfeller en reguleringsplan. En gyldig utbyggingsavtale forut­setter derfor at det ligger en gyldig reguleringsplan til grunn for avtalen. I praksis er det de innholdsmessige rammene for hva det kan gis rekke­følgekrav om i medhold av pbl § 12-7 (1) nr. 10, som skaper de største utfordringene. Det følger av § 12-7(1) at det « i nødvendig utstrekning» kan gis bestemmelser til arealformål i planen. Bygg21 erfarer at det gis rekkefølgebestemmelser som strider mot nødvendighetskriteriet. Sammen med en forventning fra kommunen om at det skal inngås utbyggingsavtale, legger dette et press på utbygger for å godta krav og vilkår i utbyggingsavtalen, som er i strid med rammene i § 17-3.

Utbyggingsavtalen skal medvirke til at reguleringsplanens rekkefølgekrav blir fordelt på en balansert måte, i tråd med regelverket. Prognose­senterets rapport påpeker at partene har høyst ulik opplevelse av hvorvidt avtalenes vilkår er balanserte. Tolkningsrommet er for stort. Det er viktig å følge Bygg21s råd om at det må utvikles beste praksis for balansert byrdefordeling i utbyggingsplaner, og at sentrale og omstridte begreper i pbl § 17-3 om innhold i utbyggingsavtaler klargjøres.

Det er også av stor praktisk betydning hvordan rekkefølgekrav utformes. Dersom rekkefølgekrav blir oppdelt og knyttet til de utbyggingsfelt som har den sterkeste planfaglige tilknytning til rekkefølgekravet, vil det gi forutsigbarhet og sikre større grad av byrdefordeling, noe som vil forenkle forhandlingene om utbyggingsavtalen. Forfallstidspunktet for oppfyllelse av rekkefølgekrav må også vurderes konkret, slik at rekkefølgekravet først inntrer på det trinn i utbyggingen, som det er planfaglig grunnlag for kravet.

I reguleringsområder med flere grunneiere/utbyggere bør regulerings­bestemmelsene inneholde en «gjennomførings-matrise» som fordeler de rekkefølgebelagte tiltakene mellom de ulike felt/kvartaler innenfor planen. Dersom rekkefølgekravene i reguleringsplanen er delt opp, vil vi til en viss grad få bukt med «gratispassasjerer» (utbyggere som ikke bærer sin forholdsmessige andel av kostnadene til infrastruktur, som eiendommen får nytte av).

Rekkefølgekrav som går ut på at rekkefølgebelagte tiltak skal være sikret opparbeidet, ved at utbygger yter et kontantbidrag til finansiering av tiltaket, vil i mange tilfeller gi en ønsket fleksibilitet. Det må imidlertid stilles krav til at kommunen utfører de tiltak der utbygger yter kontantbidrag, innen en rimelig frist. Praksis med å omfordele utbyggers kontantbidrag til andre tiltak i kommunen må opphøre. Innbetalingen bør derfor skje til et gjennomføringsfond øremerket for tiltaket.

Ordningen med kontantbidrag bør i visse tilfeller vurderes erstattet av andre ordninger som sikrer at kommunen får utbyggers finansielle bidrag, – så sant tiltakene blir gjennomført innen fastsatt frist. En alternativ ordning hvor det stilles garanti for at utbygger betaler sin del som bør vurderes brukt. En garanti som bortfaller dersom tiltaket ikke blir gjennomført innen avtalt frist. Garanti eller deponering sikrer utbyggers bidrag, mens utbygger samtidig er sikret at bidraget blir anvendt til det avtalte formålet.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget fremhever at reguleringsplaner skal kunne la seg gjennomføre innenfor en rimelig tidshorisont, hvilket er til hinder for rekkefølgekrav som fungerer som skjulte utbyggingshinder. Dette innebærer at i de tilfeller hvor utbygger iht. utbyggingsavtalen betaler et kontantbidrag for et tiltak som skal utføres av ­kommunen, bør utbyggingsavtalen inneholde en frist for gjennomføring og en bestemmelse om tilbakebetalingsplikt for kommunen om tiltaket ikke er gjennomført i tide, for å sikre at utbyggingsavtalen i praksis ikke blir uforholds­messig.

5. Bruk av maler, momentlister og veiledere

Bruk av gode veiledere og maler for utbyggingsavtaler kan være til stor hjelp, særlig når saksbehandler og/eller utbygger mangler kunnskap og erfaring. Alle utbyggingsavtaler skal forhandles individuelt, og det skal i hvert enkelt tilfelle vurderes om krav og vilkår er nødvendige, rimelige og forholdsmessige. Maler og standarder som benyttes av mange kommuner er som regel en anonymisert tidligere inngått utbyggingsavtale, hvor det bare foretas mindre tilpasninger til det aktuelle utbyggingsprosjektet, uten reelle vurderinger av vilkårene mot lovens rammer. Malenes relevans og direkte nytte kan i slike tilfeller være liten. Praksis med «klipp og lim» fører dessuten til at utbyggingsavtalene ofte kan bli mer omfattende enn nødvendig.

Det er behov for veiledningsmateriell og konkrete tolkningsuttalelser som kan bidra til at utbyggingsavtalene i større grad samsvarer med de rettslige rammene, og lovgivers krav til frivillighet.

Bygg21 mener dessuten at det er behov for standard utbyggingsavtaler/mønsteravtaler. Slike standardiserte maler vil synliggjøre at gjennom­føring av reguleringsplan forutsetter ytelser/bidrag både fra utbygger og kommunen, og kan derigjennom bidra til at den enkelte utbyggingsavtale blir mer balansert. En god standard mal for utbyggingsavtaler vil forenkle forhandlingene og bevisstgjøre partene om lovens rammer for utbyggingsavtalens innhold. Det arbeidet som bransjen har gjort over tid med sikte på standardisering er nyttig og bør videreføres. Bygg 21 har på dette punkt et litt avvikende syn fra advokatutvalget, som uttrykte et visst forbehold knyttet til bruken av standard utbyggingsavtaler.

Advokatutvalgets anbefaling:

Utvalget mener at forbedret veiledningsmateriale, herunder momentlister til utbyggingsavtaler, vil – i større grad enn standardiserte kontraktsformularer/maler – bidra til konkrete, individuelt tilpassede utbyggingsavtaler innenfor de lovbestemte skranker for slike avtaler.

6. Løpende fradragsrett for mva. på infrastruktur

Løpende fradragsrett på mva. for infrastruktur vil gi betydelig kostnadslette og forenkling foruten større grad av likebehandling. Kommunenes svært ulike praktisering vil opphøre.

Norsk Eiendom foreslår i sin «Felles Løft» publikasjon: «Regelverket bør endres slik at det gis løpende fradragsrett for merverdiavgift ved utbygging av offentlig infrastruktur, uavhengig av hvem som er utbygger (privat eller offentlig)». Forslaget er sammenfallende med Bygg21s tidligere forslag.

Utbygging av kommunal infrastruktur må fritas for merverdiavgift ­uavhengig av hvem som bygger og bekoster infrastrukturen, – slik Bygg21 foreslo i rapporten «En god start – beste praksis for plan- og byggeprosesser».

Advokatutvalget har ikke gitt noen anbefaling knyttet til forslaget om å frita offentlig infrastruktur for mva., men har ut fra gjeldende regler pekt på den ­kostnadsmessige betydning av avtale mellom utbygger og kommunen om ­kompensasjon av mva., og at slik avtale kan være av stor betydning for hvorvidt utbyggingsavtalen fremstår som rimelig og balansert.